La tasa Google y la neutralidad de la red

Desde hace unos meses tengo el privilegio de colaborar en el Boletín de Propiedad Intelectual que publica CMS Albiñana y Suárez de Lezo. En el último número, que recomiendo vivamente y podéis encontrar aquí, colaboro con un artículo sobre la tasa Google. Reproduzco el texto a continuación.

El pasado lunes 21 de enero Orange Francia hizo público un acuerdo por el que Google se compromete a compensarla por el exceso de tráfico que generan sus servicios -el buscador, Google News, Gmail, YouTube, etc-.

Google_logoEste acuerdo supone un cambio de rumbo radical de la compañía de Mountain View, que hasta la fecha siempre se ha negado rotundamente al pago de la conocida “tasa Google”. Al respecto, es una noticia reciente que Google no cedió ante las presiones de Free -otro ISP francés- cuando éste decidió unilateralmente configurar sus routers para que bloquearan por defecto la publicidad de Google a todos los usuarios de sus líneas, siendo la insistencia del Gobierno francés la que finalmente obligó a Free a dar marcha atrás. Son de recordar, al respecto, las declaraciones de Fleur Pellerin, ministra delegada de las PYMES, economía numérica e innovación: “La publicidad es un modelo económico importante para un gran número de sites. Esta política de bloqueo no es compatible con mi visión de un internet libre y abierto del que el usuario es dueño”.

Y es que, al contrario de lo que pudiera parecer, la presente controversia tiene consecuencias que van mucho más allá del mero pago de una tasa. Así, los proveedores de internet, cual es el caso de Orange, intentan reducir el problema a la necesidad de que Google sufrague parte de la inversión en infraestructuras por ocupar el buscador gran parte de su ancho de banda. Sin embargo, son los particulares los que hacen uso de los servicios de Google, y ya pagan religiosamente por su conexión a internet. Además de lo expuesto, y aquí es donde está el conflicto, las pretensiones de las compañías telefónicas pueden poner en peligro el principio de neutralidad de la red.

Para analizar el problema de neutralidad objeto de cita, debe conocerse que internet está basado en protocolos que toman un archivo, lo fragmentan, envían los paquetes resultantes por caminos distintos y los unen cuando todos han llegado a su destino. Todo ello, como es lógico, se lleva a cabo sin que las compañías telefónicas entren a analizar su origen o contenido, porque su negocio consiste y debe consistir en la mera transmisión de datos. Permitir que estas compañías se arroguen la facultad de decidir qué contenido se transmite de forma gratuita y cuál requiere de un precio adicional, sentaría un peligroso precedente.

Net_Neutrality_logoLa neutralidad de la red no consiste, por tanto, en que las compañías telefónicas se comprometan a no limitar la cantidad de megas de navegación asociada a sus tarifas – de hecho, algunas operadoras móviles de Inglaterra y Estados Unidos como O2, Vodafone o AT&T han reducido la oferta de tarifas planas 3G a nuevos clientes, ante el temor de un colapso de sus redes-. El objetivo es la no discriminación de la información por razón de su procedencia o contenido, pues lo que el usuario espera de su acceso a internet es que los datos a través de los que se transmiten, por ejemplo, su correo electrónico, una canción en Spotify o la compra de un billete de avión, viajen sin trabas a la misma velocidad por defecto.

Si finalmente empresas como Orange se convierten, además, en agentes de aduanas virtuales, las consecuencias irían más allá de tasas a pagar por las multinacionales de internet. Así, una vez se bloquea un tipo de contenido, la tentación provocada por ese poder de control puede ser demasiado grande como para detenerse ahí. Un vistazo a la censura llevada a cabo por países como China o Irán basta para darse cuenta del peligro que conlleva que los contenidos se privilegien o degraden en función de su relación comercial con el proveedor de servicios de internet y de la de éste con el Gobierno.

El contenido del acuerdo entre Orange y Google no ha salido a la luz pero, según la primera, los servicios asociados al buscador ocupan más del 50% de su tráfico disponible. Stephane Richard, CEO de Orange, calificó el acuerdo como un “balance de fuerzas”, y puso de manifiesto la importancia de su compañía, que cuenta con una base de 230 millones de clientes. También aprovechó la ocasión, cómo no, para criticar el comportamiento de su competidor Free.

En España, Movistar lleva años solicitando el pago de la “tasa Google”. En este sentido hay que señalar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), que rara vez se posiciona en este tipo de situaciones, parece haber tomado partido por la compañía telefónica. Su presidente, Reinaldo Rodríguez, manifestó a comienzos de 2011 que si los proveedores de contenidos necesitan redes más rápidas, y estas redes las construyen empresas como Movistar, “ambos llegarán a acuerdos”.

Aún es pronto para saber si Google alcanzará acuerdos con otras compañías. Lo que es seguro es que, de no darse alguna circunstancia excepcional y determinante en el caso de Orange, Google habrá perdido gran parte de la autoridad moral que le permitía hacer caso omiso de todo aquel que llamaba a su puerta con una petición similar.

Anuncios

Google vs AEDE: Un conflicto por resolver

Esta mañana han publicado en la edición digital de Cinco Días un artículo escrito conjuntamente por Blanca Cortés, Directora del Departamento de Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de CMS Albiñana y Suárez de Lezo, y por mí. Reproduzco el texto a continuación:

A finales del año pasado, la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), principal entidad representante de la prensa de nuestro país, reclamó al Gobierno que aprovechara la inminente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (“LPI”) para incluir la llamada “tasa Google”.

Se trata de una suerte de canon a cuyo través los editores pretenden recibir una compensación por el uso que hacen los grandes buscadores de sus noticias, petición que va en línea con la realizada por asociaciones análogas de países como Francia o Alemania.

Así, los editores consideran que servicios como Google News ocasionan “un indudable perjuicio económico a la prensa” y basan estas afirmaciones en estudios como el de la consultora Telos, que revela que 8 de cada 10 noticias que circulan por la red tienen su origen en la prensa, mientras que se estima que el 80% de la publicidad que se invierte en internet va a parar a las arcas de los grandes buscadores.

Como es bien sabido, ésta no es la primera batalla que libran los editores en defensa de los beneficios generados por la propiedad intelectual de sus artículos y noticias. A diferencia de una novela, los textos periodísticos pueden estar sujetos a una protección inferior, dada la existencia de límites recogidos en nuestra LPI que pueden serles de aplicación. Aparte del límite relativo a las citas, análisis, comentarios y juicios críticos, que se aplica a todo tipo de obras, existe otro específico para los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social. En efecto, el art. 33 LPI permite reproducir, distribuir y comunicar públicamente este tipo de obras siempre que: (i) no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos; (ii) el autor perciba la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa.

El último conflicto, de hecho, surgió a raíz del denominado press-clipping, por el que algunas empresas reproducían fragmentos de las noticias para comercializar resúmenes de prensa. Los editores consiguieron finalmente una reforma legal en virtud de la cual las empresas de press-clipping quedaban obligadas a pagar una tasa compensatoria siempre y cuando su actividad tuviera fines comerciales (artículo 32.1 párrafo 2º LPI). Ante tales circunstancias, la AEDE pretende ahora extender este canon a servicios como Google News y otros agregadores sistemáticos de noticias, mientras que las páginas de empresas, blogs, etc. podrían seguir citando libremente sus contenidos.

Desde un punto de vista jurídico, no puede afirmarse que la AEDE esté falta de argumentos puesto que cualquier texto periodístico constituye en sí mismo una obra susceptible de protección y su reproducción, es decir, “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”, precisa de la autorización expresa del titular de los derechos de propiedad intelectual.

En este escenario, Google ni siquiera reproduce las noticias en su totalidad, limitándose en su lugar a copiar el titular junto con un extracto de 3 líneas (los llamados snippets). De tal forma, si el lector desea leer más, el enlace le deriva directamente al portal del periódico emisor de la noticia, lo que cuenta como visitante del diario a efectos publicitarios, aunque no en la forma pretendida por la AEDE, pues el lector interesado accede directamente a la página de la noticia, sin pasar por la portada, lugar por el que los anunciantes pagan cantidades más elevadas. En la misma línea, el negocio de Google también tiene como base la publicidad, aunque Google News no muestra anuncios de ninguna clase.

Google lee la situación creada por el conflicto desde un ángulo bien diferente, aludiendo a su propia condición de buscador cuya actividad consiste, a fin de cuentas, en indexar la totalidad de la web y ofrecer los resultados de búsqueda más útiles para sus usuarios. En caso de que un periódico no desee ser indexado, no tiene más que editar unas líneas de su archivo robots.txt para que los buscadores pasen de largo o, en su lugar, se limiten a reproducir el titular. Si, por el contrario, desea quedarse, podrá aprovechar parte de las más de 100.000 visitas que Google provee a los periódicos de todo el mundo cada minuto.

La negativa de Google a resolver el conflicto parece, pues, una cuestión de principios. A los ojos del buscador, el enlace, que es el fundamento de la world wide web, es y debe seguir siendo libre, a lo que debe añadirse, a su juicio, la hipocresía de la industria editorial, que no solo deja abierta la puerta a sus contenidos, sino que emplea técnicas de SEO para aparecer lo más alto posible en los resultados de búsqueda.

Por lo demás, la globalización de la red y las agencias de noticias han otorgado al conflicto una dimensión internacional y aunque con los mismos agentes, las diferentes legislaciones lo han conducido a resultados dispares.

En Francia, Google ha alcanzado un acuerdo con los editores galos. Por un lado, el buscador dedicará un fondo de 60 millones de euros anuales al desarrollo de la presencia de los periódicos franceses en internet. Por otro, los periódicos se beneficiarán de condiciones especiales en el uso de Google Ads (la plataforma de publicidad de Google).

En Bélgica los diarios pertenecientes al grupo Copiepresse reclamaron esta tasa a los tribunales, fallando en Mayo de 2011 el Tribunal Supremo de Bruselas en favor de los periódicos; Google, por su lado, en lugar de pagar la tasa, optó por retirar los contenidos de los diarios demandantes de Google News y como represalia adicional retiró a los mismos periódicos de los resultados del buscador, aunque a día de hoy ya están todos de vuelta en el popular servicio de noticias.

En Alemania, el Gobierno de Angela Merkel ha aprobado recientemente un proyecto de ley similar al francés para que la prensa germana pueda participar de los beneficios que obtiene Google en el país. Dicho proyecto se encuentra a día de hoy en tramitación parlamentaria, aunque su aprobación dista de ser segura porque la izquierda es sumamente crítica con el texto.

Fuera de Europa, la Asociación de Periódicos de Brasil (ANJ por sus siglas en portugués), acordó con Google que los snippets reducirían su extensión de 3 a 1 sola línea. La estrategia no dio los resultados esperados por la prensa; por este motivo la ANJ decidió el año pasado retirar en bloque sus contenidos. Las noticias de 145 cabeceras (cerca del 90% de la circulación) ya no aparecen en Google News. Solo el tiempo dirá si la AEDE adopta una postura tan radical como la de sus asociaciones hermanas, pues es lógico que quiera seguir aprovechando el flujo constante de visitas que Google proporciona a sus asociados y que desee evitar que otras páginas que reproduzcan sus artículos (lícitamente o no) se dejen indexar y ocupen los primeros puestos de las listas de resultados.

Se desconoce si el Gobierno español atenderá esta petición, puesto que la redacción del anteproyecto de la reforma de la LPI se está realizando con gran discreción, lo cual añade al proceso un halo de misterio e incertidumbre que no permite aventurar conjeturas sobre su final.

El caso Rojadirecta, o cómo el que rompe (de momento) no paga

Hace más de año y medio, concretamente el 1 de febrero de 2011, nos desayunábamos con la noticia de que Estados Unidos había bloqueado en todo el mundo el acceso al dominio rojadirecta.org. Un día después, el secuestro se extendió a su “hermana” rojadirecta.com. Al introducir en nuestro navegador cualquiera de las dos direcciones, podía verse un aviso similar al que ilustró las crónicas del cierre de Megaupload.

El motivo de dicho bloqueo es que a través de dichos portales se enlazaba a otras páginas a través de las cuales se podían ver distintos eventos deportivos por streaming. Según la Fiscalía, la actividad de enlazar constituía un delito contra el copyright de los titulares de derechos de los partidos retransmitidos.

Puerto 80 Projects, S.L.U., titular de los sites objeto del bloqueo, intentó contactar repetidamente con la oficina del fiscal. Finalmente, en mayo de 2011, el Gobierno le ofreció la devolución de los dominios a cambio de que Puerto 80 introdujera medidas tecnológicas con el fin de que no se pudiera enlazar a ningún contenido de Estados Unidos desde cualquiera de sus páginas. Dejando aparte el nada despreciable coste de esa clase de medidas, está claro que las mismas impedirían otro tipo de conductas plenamente lícitas por parte de los usuarios. Motivo por el que Puerto 80 decidió plantar cara en los tribunales.

El fundamento del bloqueo consistía en que, aparentemente, el mero enlace a contenidos protegidos por el derecho de autor era constitutivo de delito. Ese fue el primer error de fondo de la Fiscalía, ya que un enlace es un mero dato fáctico, una indicación que le dice al ordenador “eso que buscas está en ese otro sitio”. Hay, sin embargo, quien asemeja el enlace a la comunicación pública, pero esa es otra discusión para otro día. El segundo error de base fue la falta de comprobación. Es decir, sabiendo que Rojadirecta enlazaba a otras páginas web, no se aportó ningún tipo de prueba que demostrara que los titulares de las páginas enlazadas, que eran las que efectivamente estaban emitiendo en streaming, eran los mismos que los de Rojadirecta.

No me hubiera extrañado que Puerto 80 hubiera ganado en los tribunales gracias, en su mayor parte, a estas faltas de diligencia. Sin embargo es el propio Gobierno de los Estados Unidos el que se ha echado atrás:

El Gobierno respetuosamente envía esta carta para informar a la Corte que, como resultado de cierta jurisprudencia reciente en la que se plantean cuestiones que afectan al escrito de acusación anteriormente referido, y a la luz de las circunstancias particulares del presente litigio, el Gobierno trata ahora de desistir de su petición de confiscación. La decisión de solicitar la desestimación del presente caso favorecerá la economía judicial y servirá a los intereses de la Justicia [traducción libre].

Entre esa jurisprudencia más reciente al respecto, cabe destacar el caso Flava Works vs. myVidster PI, que enfrentaba a una productora de pornografía gay (Flava Works) con un portal en el que los usuarios compartían y recomendaban enlaces a los vídeos en cuestión. En la sentencia, el Juez Posner no negaba que los usuarios se estaban “saltando la valla” para ver los vídeos sin pagar, pero argumentaba que mientras los usuarios no hicieran sus propias copias, no infringirían el copyright de la productora.

El Juzgado ya ha ordenado que se devuelvan los dominios “.com” y “.org” a Puerto 80, aunque a día de hoy ambos aún redirigen a rojadirecta.me. La titular de los portales ya ha iniciado acciones legales contra el Gobierno de Estados Unidos, y con razón. Para empezar, como explica con su habitual criterio Jorge Campanillas, dado que los servidores se encontraban fuera de su territorio, han ido contra los registries que otorgan los nombres de dominio.  Esto, en la práctica, supone dirigirse directamente al ICANN y, por ende, la jurisdicción sobre una gran parte de lo que hoy conocemos como “internet”.

logo ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)No voy a defender desde estas líneas que el ICANN no esté sometido a ninguna clase de control en esta Tierra, pero esta no es la primera ocasión en la que Estados Unidos se comporta como un abusón de patio de colegio imponiendo su legislación a todo el mundo. ¿De qué sirven nuestras leyes, procedimientos y garantías, si luego se hace la voluntad del estado que aloje a las empresas e instituciones que sustentan la red? Por ello espero que las pretensiones indemnizatorias de Puerto 80 se vean satisfechas. Al menos, en una parte lo suficientemente grande como para servir de advertencia. En caso contrario se daría la impresión de que un gobierno puede, cuando le venga en gana, cerrar cualquier web para todo el mundo durante más de año y medio, sin ningún tipo de consecuencia por las pérdidas económicas generadas.

Este caso dio que hablar en España, no sólo porque nos guste ver fútbol gratis (que también), sino también porque el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, referido entre otros a Rojadirecta, ya había considerado que el enlace a contenidos no es constitutivo de delito. Además, por aquel entonces estaba pendiente de aprobación la Ley Sinde-Wert, principalmente dirigida contra los sitios de enlaces. En este sentido,  recomiendo la lectura de un post de David Maeztu, acerca de la posibilidad de que el titular de los derechos se dirija contra un proveedor de servicios de la sociedad de la información (arts. 17 LSSI y 138 LPI).

El caso “Megakini vs. Google” o la excesiva rigidez de nuestra Ley de Propiedad Intelectual

A principios del pasado mes de abril se publicó la sentencia del Tribunal supremo en el caso Megakini vs. Google, que desestima el recurso de casación interpuesto contra otra histórica sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2008.

La controversia se inició cuando el administrador de la página www.megakini.com demandó a Google por la reproducción parcial de fragmentos del site al presentar los resultados de búsqueda, la reproducción caché de la web y la provisión de enlaces a dichas copias caché.

Sir Arthur Conan Doyle

Sir Arthur Conan Doyle, autor entre otras de las novelas de Sherlock Holmes.

El supuesto de hecho me recuerda un poco a un personaje de la novela de Sir Arthur Conan Doyle El sabueso de los Baskerville. Un sujeto que consume todo su tiempo y dinero en pleitos y pretensiones que, aunque amparadas por la letra de la ley, distan bastante de su espíritu. En este caso el demandante, en lugar de solicitar algo razonable como la eliminación de su página de los resultados de búsqueda y/o de la caché del gigante de Mountain View, pretendía el cierre del buscador, una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €, y la publicación íntegra del fallo en el diario La Vanguardia.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron estas pretensiones. La extraordinaria relevancia del caso se debe a la argumentación desarrollada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que convertía a la famosa “regla de los tres pasos” (art. 40 bis LPI) en un nuevo límite a los derechos exclusivos de autor, sustituyendo su habitual función como criterio interpretativo de dichos límites.

Esta interpretación, inspirada en el fair use del derecho americano, es mantenida por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Sin embargo no es menos cierto que el art. 40 bis LPI, como disposición común a todas las del capítulo primero del título III, en el que se encuadra el art. 31, tiene un valor interpretativo no solo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos” o “detrimento de la explotación normal de las obras”).

Esto permite que la denominada regla, prueba o test “de los tres pasos” contenida en el art. 40 bis pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius usus inocui, del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena (art. 7.1 CC), del principio asimismo general de la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como derecho delimitado (…)”.

Sin embargo, el propio Tribunal es plenamente consciente de que la actividad de Google en este caso “requeriría en principio la autorización del autor de la página web”. También reconoce la especialidad de la propiedad intelectual en el sentido de que se trata de “un sistema de protección de derechos fundado en la necesidad de autorización del titular salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas por la ley, siguiendo el método del catálogo o lista exhaustiva, es un sistema cerrado, en el sentido de no admitir más excepciones a la necesidad de autorización que las expresamente establecidas”. Es decir, que siguiendo la literalidad de la Ley de Propiedad Intelectual, para que la actividad de Google fuera lícita necesitaría contar con el permiso de todos los titulares de derechos de todas las páginas web que reprodujese (algo a todas luces absurdo).

Una vez abierta la caja de Pandora, hay opiniones para todos los gustos. Hay quien cree que referirse a la sentencia como “el fallo” es más acertado que nunca, mientras que otros recuerdan que la propiedad intelectual, aun siendo una propiedad especial, no deja de estar sujeta a esa función social en la que el Supremo funda su decisión. Un ejemplo de ello sería la caducidad de los derechos de explotación a los setenta años tras la muerte del autor.

Googlebot

La araneae google communis se alimenta principalmente de textos en HTML, CSS, javascript, ASP y PHP.

Personalmente, coincido con lo que escribía recientemente Andy Ramos en su blog: la decisión final es la acertada, pero se hubieran ahorrado muchos problemas si, en vez de estirar y retorcer el art. 40 bis como si de un chicle se tratase, el Supremo hubiera acudido a la doctrina de los actos propios.

Después de todo, cuando uno cuelga una web está admitiendo implícitamente que esta sea indexada y reproducida en copis caché por buscadores, ISPs… Y, si no se desea, evitarlo es tan fácil como editar el archivo robot.txt para que, al leerlo, las “arañas” de los buscadores pasen de largo. Todo ello sin entrar en la absurda pretensión de que el buscador cesara toda su actividad. Como bien se pone de manifiesto en la sentencia, “pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Consciente de la trascendencia de esta resolución, el Supremo reitera en más de uno de sus párrafos que no se trata de una unificación de su doctrina jurisprudencial:

“(…) el recurso de casación por interés casacional no está destinado a fijar o unificar doctrina jurisprudencial sin efectos sobre situaciones jurídicas particulares derivadas de sentencias determinadas (…) muy al contrario, la sentencia que se dicte por esta Sala, si llegara a considerar fundado el recurso, habrá de casar la resolución impugnada y resolver “sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiese producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia” aunque sin afectar “a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado” (art. 487.3 LEC)”.

“En suma, los tribunales no resuelven polémicas doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas examinándolas conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate”.

La desestimación del recurso no supone la creación judicial de una nueva excepción no contemplada en la ley ni legitimar las actividades de Google aquí enjuiciadas por la excepción del art. 31.1 LPI. (…) porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio”.

Como puede verse, este es otro caso en el que nuestra Ley de Propiedad Intelectual demuestra, una vez más, su excesiva rigidez. El Derecho está condenado a ir siempre por detrás de la realidad social, pero en materias como la propiedad intelectual, la propiedad industrial o las tecnologías de la información, esta diferencia es aún más pronunciada. En palabras del Supremo:

“(…) hoy puede decirse que a medida que crece el número de normas escritas mayor relevancia adquieren los principios, ya que, por un lado, se multiplican las posibilidades de antinomias y, por otro, siempre quedarán casos sin regular de una forma inequívoca”.

Por ello se hace necesario un especial esfuerzo del legislador para que las leyes sean capaces de acoger las consecuencias del avance tecnológico. Incluso aunque en el momento de su redacción estas fueran imposibles de imaginar siquiera, y empezando por la nueva Ley de Propiedad Intelectual, actualmente en sus últimos meses de gestación.

Jurisprudencia extranjera sobre la responsabilidad del titular de la línea.

Viggo Mortensen hablando por teléfono

“¡Aragorn, hijo de Arathorn, heredero de Isildur! ¿Es usted el titular de la línea?” Fuente: Scurvesahead

Hace unos meses publiqué una entrada en la que sostenía que la mera dirección IP no era nexo causal suficiente para hacer del titular de la línea responsable de las descargas de archivos protegidos por derecho de autor. Desde entonces más de una resolución judicial ha confirmado esta conclusión. A mí me constan al menos dos: una en Estados Unidos y otra en Finlandia.

La primera es del Juez Gary R. Brown (Nueva York), publicada el 1 de mayo de 2012. Vino propiciada porque los titulares de derechos de unas películas pornográficas acudieron a los Tribunales con 19 de demandas en todo el distrito, dirigidas contra cerca de 250 desconocidos que habían utilizado un programa P2P basado en el protocolo BitTorrent.

El objetivo de los demandantes era que los jueces ordenasen la identificación de las personas que había detrás de las direcciones IP desde las que se habían descargado los archivos, para después demandarlas por infracción del copyright.

El Juez Brown, sin embargo, desestimó la petición. Según su criterio, la presunción de que el titular de la línea sea efectivamente el que ha realizado la descarga es bastante débil. Podéis encontrar el texto completo (en inglés) aquí. Estos son algunos de los fragmentos más interesantes (la traducción es libre):

La presunción de que la persona que paga por el acceso a internet en un lugar determinado es la misma persona que presuntamente ha descargado una película pornográfica es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo”.

“Por lo tanto, que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica.”

“Salvo que el router inalámbrico haya sido debidamente protegido (y en algunos casos, incluso si ha sido protegido), un vecino o transeúnte podría acceder a Internet empleando la dirección IP asignada a un cliente particular y descargar la película del demandante.”

Algunas de estas direcciones IP podrían pertenecer a negocios o entidades que proporcionan acceso a sus empleados, clientes y, en ocasiones (como es usual en bibliotecas o cafeterías), el público general.”

[citando una sentencia anterior] Este riesgo de falsos positivos da lugar a la posibilidad de obligar a demandados inocentes a llegar a acuerdos injustos para evitar la vergüenza de ver sus nombres públicamente asociados a la descarga ilícita de ‘My Little Panties #2’.”

logo del movimiento fon

La comunidad “Fon” ofrece parte de su conexión a cualquiera que esté dentro del alcance del router.

El segundo caso tuvo lugar a este lado del charco. El proceso fue iniciado por el  Centro Finlandés Antipiratería, que solicitaba a una mujer una indemnización de 6.000 €. Al parecer alguien descargó material protegido por derecho de autor desde el acceso a internet de la demandada, durante una representación en casa de ésta a la que acudieron alrededor de cien personas. La red inalámbrica estaba abierta al público.

La Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido los archivos. A continuación, se examinó si el mero hecho de proporcionar WiFi abierta al público constituía un acto de infracción del copyright, ya que la demandante había solicitado también medidas para evitar que la demandada cometiese actos similares en el futuro. De haber sido concedidas, la situación legal de numerosos proveedores de WiFi gratuito (cafeterías, bibliotecas, ayuntamientos…) se hubiera vuelto extremadamente difícil.

A este respecto, según el criterio de la Electronic Frontier Foundation, los operadores de una red WiFi abierta son un mero conductor para las comunicaciones de otros, y a menudo gozan de inmunidades estatutarias. Bajo la Digital Millenium Copyright Act, hay un puerto seguro para los proveedores de servicios que ofrezcan “la transmisión, enrutamiento o proporción de conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos especificados por un usuario, de material escogido por dicho usuario, sin que se modifique el contenido de dicho material durante su emisión o recepción” (traducción libre).

Por tanto, un administrador de red WiFi abierta podría pedir la protección de este puerto seguro del art. 512(a) para evitar la responsabilidad por infracciones de copyright cometidas a través de su infraestructura. Evidentemente hay otros requisitos previos para acogerse a este régimen, pero no son difíciles de cumplimentar.

Fuentes: TorrentFreak y Ars Technica.

La compensación equitativa por copia privada a cargo de los Presupuestos Generales del Estado es algo “transitorio”.

Carlos Guervós

Fuente: Nacionred

A mediados de mes tuvo lugar en Madrid el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. Una de las intervenciones más esperadas fue la de Carlos  Guervós, Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Guervós fue el encargado de explicar desde el punto de vista del Ministerio el profundo cambio que ha sufrido en España la configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante, e indistintamente, “canon”). Comento a continuación las principales ideas de la ponencia.

El Ministerio lleva “analizando y reflexionando” sobre el canon desde que se conoció la sentencia del caso Padawan, a finales de octubre de 2010. En opinión del MECD, dicha sentencia exige una armonización urgente de la regulación al respecto. Año y medio de reflexión para llegar a la conclusión de que es mejor que nos lo den todo regulado desde Europa; en fin…

Se sustituye “transitoriamente” el sistema antiguo por uno similar al que hay en Noruega desde 2005. El procedimiento de pago se establecerá por Real Decreto, en función del perjuicio efectivamente causado. El nuevo sistema, por tanto:

  • “Mantiene la legalidad”: sólo faltaba; no se puede eliminar el canon y mantener la excepción por copia privada…
  • “Debería conllevar una disminución de los precios” de los dispositivos y soportes de copia. Yo, sin embargo, no veo que los precios hayan bajado mucho…
  • “Elimina los gastos de recaudación”: puestos a buscar ventajas, esta es una que siempre suena bien (y más en tiempos de crisis económica).
  •  Tan sólo aumenta las cantidades a pagar por las Administraciones Públicas, que “ya abonaban una parte de esa recaudación”. Desgraciadamente, desde el Ministerio parecen olvidar que el 99,99% de lo que venían abonando, lo hacían de manera no conforme con la Directiva 2001/29. Los dispositivos y soportes “no se han puesto a disposición de usuarios privados”, y “están manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas”.

Con este nuevo sistema se espera que se deje de cuestionar el sistema anterior de compensación equitativa por copia privada, tanto por los ciudadanos como por parte de los Tribunales. Sí, yo también creí que lo había oído mal, pero por lo visto el que los Jueces apliquen la ley con independencia y cuestionen la legislación que emana del Gobierno, es un problema a resolver…

Guervós concluyó diciendo que se busca un control administrativo eficaz, transparencia máxima, y que “se está trabajando” en la cuestión. Tras su intervención se dio paso al turno de preguntas y debate. Resumo a continuación las más relevantes:

¿Cuándo se va a tener la primera versión del nuevo Real Decreto? ¿Quién va a pagar este impuesto? ¿Los productores de equipos y dispositivos, el público general…?

Aún habrá que esperar un poco, los tiempos de elaboración de las normas son los que son. No se trata de un nuevo impuesto, es un pago que saldrá de los Presupuestos Generales del Estado. El nuevo sistema mantiene el límite y la obligación de compensar, pero hace que el Estado sustituya a los antiguos deudores de la obligación (fabricantes e importadores).

¿Qué va a pasar con las cantidades relativas a las copias realizadas durante estos meses, teniendo en cuenta que a fecha de hoy los titulares de derechos no están cobrando?

Tras la entrada en vigor del Real Decreto–Ley no se han dejado de efectuar copias privadas, y ese daño causado a los titulares se va a compensar.

 Se pretende que este nuevo sistema sea transitorio, pero ¿cómo de transitorio? ¿Cuánto se estima que va a durar?

Lo más deseable sería una solución armonizada. También es posible que este sistema transitorio no sea tan malo… Estamos mirando a Bruselas, y mientras los Estados miembros sólo podemos poner parches.

La supresión de la copia privada, ¿suprime el art. 25 LPI al completo, o sólo el sistema de determinación de la compensación?

El Real Decreto-ley 20/2011 no suprime el art. 25 LPI, que sólo queda derogado en la medida en que sea contrario al mismo.

 ¿Qué significa que para calcular la compensación se tomará como base el daño causado, cuando la primera debería ser equivalente al segundo?

Significa no compensar daños mínimos, que la compensación sea adecuada, distinguir entre copia analógica y digital, tener en cuenta las eventuales medidas tecnológicas de protección…

¿Se han realizado ya estudios para estimar el perjuicio efectivamente causado? ¿Hay datos sobre la bajada efectiva de precios de los soportes?

Se está esperando a ver cuál es el tamaño exacto de la hucha para calcular el perjuicio [vamos, que el perjuicio efectivamente causado no depende de la cantidad de copias privadas, sino de cuánto dinero hay disponible]. En cuanto al precio final de los dispositivos y soportes, desde el Ministerio se entiende que han de bajar, pero no se ha comprobado expresamente.

Conclusiones:

Este sistema a la noruega es un mal parche que intenta arreglar la tremenda chapuza que se hizo en su día. Se vio en el canon una oportunidad para compensar las pérdidas por piratería y se gravaron los dispositivos y soportes de manera indiscriminada. Tal y como nos confirmó el TJUE, eso es algo contrario a la Directiva 2001/29.

Bucky el Tejón Universidad de WisconsinEstablecer el canon a cargo de los Presupuestos Generales del Estado desnaturaliza una obligación esencialmente civil, acercándola peligrosamente al ámbito de las obligaciones tributarias.

En los próximos meses se realizará un estudio para determinar el perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos, pero no antes de saber de cuánto dinero se dispone. Desde aquí sugiero que se lo encarguen a la Universidad de Wisconsin, que cuenta con una amplia experiencia en esta clase de investigaciones serias y rigurosas.

Finalmente, tengo curiosidad por saber qué pasaría si se vuelve a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. De momento los titulares recibirán menos dinero, los fabricantes e importadores aún están intranquilos, y la doctrina es tremendamente crítica (con razón). Se trata, en definitiva, de un cambio que ni despeja las principales dudas ni ha dejado a nadie contento.

Crónica del II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual

El pasado viernes 18 de mayo tuvo lugar en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. El evento está organizado conjuntamente por dicho Ministerio y por el Master en Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid, y tuvo como tema “La compensación equitativa por copia privada en España y en la Unión Europea. Nueva regulación y perspectivas de armonización”.

Fuente: MAPI

Fuente: MAPI

El congreso fue inaugurado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, José Canal Muñoz, que centró su exposición en la nueva configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante “canon”).

Se trata de un sistema inspirado en el Noruego, que persigue compensar a los titulares de derechos en función del perjuicio efectivamente causado por los usuarios (un carácter equitativo que, a ojos del TJUE, no podía afirmarse del antiguo sistema de compensación). La principal novedad es que dicho canon se abonará a los titulares de derechos con cargo a los presupuestos generales del Estado, lo que no deja de plantear nuevas dudas sobre el carácter efectivamente equitativo de la compensación.

Fuente: UAM

Fuente: UAM

A continuación tomó la palabra Fernándo Molina Fernández (decano de la Facultad de Derecho de la UAM), para augurar una futura homogeneización de los sistemas de compensación equitativa por copia privada.

En su opinión, el acercamiento entre las distintas legislaciones es una cuestión de tiempo, de forma análoga a lo sucedido en las últimas décadas respecto del Derecho penal (su especialidad): hoy en día los tipos delictivos, las penas asociadas, las circunstancias eximentes y agravantes… son muy parecidos en la mayoría de países de nuestro entorno.

Pilar Cámara Águila (Universidad Autónoma de Madrid)  expuso con claridad cómo la primera regulación de la compensación equitativa por copia privada ha sido dinamitada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que resolvía la cuestión prejudicial planteada en el caso Padawan (SAP Barcelona 89/2011). Terminó su exposición criticando tanto el cariz tributario que cobra el canon  tras el Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, como la utilización precisamente de un procedimiento de urgencia en principio reservado para una serie de casos excepcionales.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

Carlos  Guervós (Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), expuso con un mayor grado de detalle el nuevo régimen del canon mediante previsión en los presupuestos generales del Estado. Las ventajas y consecuencias del nuevo sistema ocuparon la ponencia que más interés generó, como más tarde se demostraría en el turno de preguntas. No era para menos, teniendo en cuenta las cantidades que se han estado manejado en dicho concepto los últimos años. La intención del Gobierno, sin embargo, es que esta actual configuración “a la noruega” sea algo transitorio, a la espera de una eventual armonización y de la nueva Ley de Propiedad Intelectual (actualmente en fase de preparación).

Antoine Latreille (Universidad Paris-Sud 11) explicó el régimen de compensación por copia privada en Francia. Allí la consideración de una copia como privada requiere, además de ser destinada al uso privado del copista, que la fuente sea lícita (a diferencia del “acceso legal” que exige nuestro art. 31.2 LPI). El canon es configurado por una comisión especial que establece la cuantía, quién debe pagarla (los fabricantes de dispositivos y soportes de copia, que luego la repercuten al consumidor) y realiza una encuesta para calcularla. Dicha comisión tiene la particularidad de representar no sólo a los titulares de derechos, sino también a los fabricantes de equipos y dispositivos de copia, y a los consumidores. Una participación de todos los sectores involucrados que en España ha brillado tradicionalmente por su ausencia.

Silke von Lewinski (Instituto Max Planck) habló de la compensación equitativa por copia privada en Alemania. La legislación alemana tiene en cuenta que muchos dispositivos y soportes tienen usos distintos a la copia, y por ello la cuantía se calcula en función de la capacidad de copia de los mismos. También tuvo tiempo para comentar las repercusiones del caso Padawan en su ordenamiento jurídico.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

Paul Torremans (Universidad de Nottingham) describió la excepción por copia privada que se está gestando en el Reino Unido. Al ser un ordenamiento basado en el common law, no posee el sistema de excepciones propio del Derecho continental. Al parecer se pretende aprobar una nueva “excepción” para dotar de licitud a la reproducción privada que tiene lugar, por ejemplo, cuando el usuario compra y digitaliza un CD para escucharlo en su reproductor mp3.

Estirando un poco los conceptos, la correspondiente compensación exigida por el Convenio de Berna se pagaría de forma indirecta incluyéndolo en el P.V.P. Sin embargo, en opinión de Torremans, la exigencia de que cada usuario haya comprado previamente el CD dejaría fuera del ámbito de la excepción a la mayoría de las reproducciones que tienen lugar en el ámbito doméstico (y que, por tanto, continuarían siendo ilícitas). La modificación legislativa, por tanto, tendrá un ámbito objetivo de aplicación considerablemente reducido.

Antoon Quaedvlieg (Universidad de Nimega) analizó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de compensación equitativa por copia privada. Intentó determinar qué ha de entenderse por daño, y si ha de incluirse en él las copias realizadas desde fuentes ilícitas.

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat (Unidad de Derecho de Autor de la Dirección de Mercado Interior de la Comisión Europea), se remontó a los años 90 para explicar las dificultades presentes a la hora de armonizar los distintos ordenamientos. En su opinión, la aparición de los formatos digitales, las plataformas de distribución de contenidos en streaming y el almacenamiento en la nube, dota de un nuevo contenido al derecho de copia más cercano al derecho de acceso.

Por último, Frank Gotzen (Universidad de Lovaina) explicó algunas de las posibles alternativas al sistema de compensación equitativa en el entorno digital.  En la misma línea anteriormente mantenida por el profesor Molina, Gotzen incidió en la necesidad de una mayor armonización entre los ordenamientos de los Estados miembros que contemplan en sus respectivas legislaciones la excepción por copia privada.

El Profesor Ignacio Garrote (Universidad Autónoma de Madrid), como Director del Congreso, fue el encargado de exponer las conclusiones, emplazando a los asistentes a la próxima edición.

Bercovitz Camara Latreille Gotzen Garrote Torremans von Lewinsky Quaedvlieg

De izda. a dcha.: Bercovitz, Cámara, Latreille, Gotzen, Garrote, Torremans, von Lewinsky y Quaedvlieg. Fuente: MAPI.

Cuesta resumir en alrededor de mil palabras todo lo acaecido en un evento de estas características (próximamente dedicaré una entrada enteramente a la ponencia y preguntas de Carlos Guervós). Es un privilegio poder escuchar a tantos expertos de tan reconocido prestigio, algo que no habría sido posible sin el enorme trabajo llevado a cabo por la Dirección del Master en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la Universidad Autónoma de Madrid (encontraréis más fotografías del evento en su página oficial de Facebook). En principio, la III edición tendrá lugar a finales del curso académico 2012/2013. Si podéis asistir, no dejéis escapar la ocasión.

Fuentes: MAPI y blog Derecho y Cultura.