¿Te gustan las pistolitas?

Un Juzgado de Alicante condenó el pasado febrero a la productora del actor y director Santiago Segura, Amiguetes Enterprises S.L. (“Amiguetes”), por la comercialización de unas camisetas que imitaban un diseño comunitario registrado. Las camisetas, vestidas por varios de los actores durante los actos de promoción de la película Torrente 4: Lethal Crisis, se entregaban como obsequio por la compra de una botella de Coca Cola en los restaurantes de la cadena Telepizza. La demanda de Diablito Vibes, S.L. (“Diablito”), titular del registro comunitario, se extendía también a estas dos compañías y a la empresa que fabricó las prendas.

En el caso que se analiza, las camisetas llevaban estampada en su parte frontal inferior la silueta de una pistola inclinada con el cañón truncado, de forma que al introducirla por dentro del pantalón se generaba la impresión de que el que la vestía llevaba un arma encima.

Comparativa Camisetas Diablito Torrente 4 Lethal Crisis

Fuentes: OAMI y El País

La actora consideraba que Amiguetes había infringido su derecho exclusivo a la reproducción de su diseño, aprovechándose indebidamente del esfuerzo e inversión llevados a cabo para su creación. La productora, por su parte, argumentaba con razonamientos propios de la propiedad industrial como la existencia de diferencias sustanciales entre las prendas en conflicto, pues su camiseta incluía el logo de la película, se distribuía en un color distinto, las pistolas serigrafiadas eran diferentes y aparecían reproducidas en sentidos opuestos, diluyendo así cualquier riesgo de confusión.

La clave de la cuestión, por tanto, consistía en determinar si los diseños de las pistolas de las camisetas ostentaban suficientes similitudes, pues no hay que olvidar que el Reglamento 6/2002 sobre Dibujos y Modelos Comunitarios (“RDMC”) no protege al titular sólo frente a quien infringe su derecho mediante reproducciones exactas. En efecto, el art. 10 RDMC establece que “la protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta”, y que “al determinar la protección se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo”.

A estos efectos, el usuario informado es un baremo empleado para uniformar y objetivizar en la medida de lo posible algo tan complejo y variable como las impresiones humanas, que por subjetivas pueden derivar en resultados bien diferentes. Se trata de una ficción similar a la del consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz del derecho de marcas y consumidores y usuarios. Existe al respecto una definición jurisprudencial que ofrece de forma nítida las características que el usuario informado debe cumplir, estableciendo que “sin ser un diseñador ni un experto técnico, conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos”. Asimismo, el usuario informado “presta más atención a las similitudes existentes entre los elementos no necesarios y a las diferencias entre los elementos esenciales que a aquellas semejanzas que vienen definidas por la estructura base”.

En este caso, el Juzgador consideró que, a ojos de este usuario informado, la camiseta promocional y el diseño registrado producían una misma impresión general, considerando irrelevantes las diferencias existentes al tratarse del “mismo tipo de arma automática, que reproduce los contornos clásicos de la misma y recoge además unas formas esféricas en la culata (…) y un color más oscuro de la misma, que son característicos”.

Como es sabido, una vez declarada la infracción del diseño comunitario, ésta genera responsabilidad tanto objetiva como subjetiva. La responsabilidad objetiva afecta a Caytco, S.L. (“Caytco”) en su condición de fabricante de las camisetas y a Amiguetes como primera comercializadora del diseño infractor. Ambas empresas, según el art. 54 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (“LPJDI”), están obligadas a indemnizar en todo caso con, al menos, el 1% de la cifra de negocios generada con los productos que incorporen el diseño protegido. El hecho de que se imputara la responsabilidad de la primera comercialización a Amiguetes puede resultar extraña ante los ojos del lego en Derecho, teniendo en cuenta que la empresa que llevaba a cabo la entrega promocional de las camisetas era Telepizza, con la necesaria colaboración de Coca Cola.

Tal extremo se resuelve por el Juzgador estableciendo que la primera comercialización no siempre equivale a la primera venta al público del objeto que incluye ilícitamente el diseño comunitario registrado. Lo relevante, como pone de manifiesto el Magistrado, es “realizar la primera actividad en la organización de los esfuerzos para satisfacer al consumidor y no que se asuma la función de vincular a productores y consumidores”. Y Amiguetes, al licenciar el diseño infractor, comenzó la sucesión de esfuerzos que concluyó con la entrega de las camisetas a los clientes de Telepizza.

Por lo demás, la LPJDI también castiga a quienes realicen “cualquier otro acto de explotación no autorizado del diseño”, aunque para que ello ocurra exige que los responsables (i) hubieran sido advertidos fehacientemente acerca de la existencia del diseño y requeridos para cesar en su conducta o (ii) que hubieran actuado con culpa o negligencia. Si bien tanto Telepizza como Coca Cola fueron requeridas para que cesaran en la explotación no autorizada del diseño, dicho requerimiento se produjo con posterioridad al fin de la campaña promocional, lo que fue considerado por el Juzgador como una falta de diligencia de la actora con la correspondiente exoneración a Telepizza y Coca Cola.

Tampoco se apreció que ambas empresas alimentarias hubieran cometido actos de competencia desleal. Así, a pesar de comercializar éstas un producto infractor de un derecho de exclusiva, no pudo acreditarse que con tal conducta se buscara –ni se consiguiera– participar del prestigio de la actora. Y esto es así porque, a ojos del Magistrado, los clientes de la promoción acudieron atraídos por la popularidad tanto de Santiago Segura como de las películas de la saga Torrente, más que por la inclusión del diseño comunitario registrado.

Una vez establecidas las responsabilidades, no quedaba sino establecer la cuantía de las indemnizaciones. Tanto Amiguetes como Caytco fueron condenadas solidariamente al pago de 10.000 € en concepto de daño moral, al pago de los gastos extrajudiciales ocasionados a la actora y a la publicación del fallo de la sentencia en un diario de tirada nacional. Cada una, además, fue condenada a indemnizar por los respectivos beneficios ilícitamente obtenidos. Dichos enriquecimientos se dividen en beneficios directos para Caytco –los 20.000 € que recibió de Telepizza por la cesión del diseño infractor–, e indirectos para Amiguetes –el incremento de los ingresos de taquilla que produjo la campaña publicitaria en la que se emplearon las camisetas–.

Para el cálculo de estos últimos, el Juzgador parte de certeras presunciones: (i) toda promoción publicitaria que sea correcta y no denigre la imagen del producto mejora las ventas; (ii) este incremento en las ventas nunca podrá saberse de forma precisa; (iii) la cuarta entrega de la saga Torrente ya era muy conocida en España sin necesidad de la promoción mediante la que tuvo lugar la infracción; y (iv) en ningún caso puede atribuirse todo el éxito de una película a una campaña publicitaria. Es decir, a pesar del hecho de que la campaña indudablemente ayudó al éxito de la última entrega de Torrente, sería absurdo fijar los beneficios de la infracción en el importe neto de los beneficios de explotación de la película. Por otra parte, dado que el beneficio resultante del uso no autorizado del diseño registrado es de naturaleza indirecta, tampoco puede aplicarse el mencionado criterio del 1% de la cifra total del negocio (art. 55.5 LPJDI).

Ante tales circunstancias, finalmente el Juez optó por aplicar este porcentaje del 1% sobre la cifra del beneficio neto de la comercialización de la película hasta la fecha de la sentencia. Aunque la cuantía definitiva será determinada en fase de ejecución de sentencia, todo apunta a que la cantidad a pagar por Amiguetes será considerable. Según datos de la Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales,Torrente 4: Lethal Crisis recaudó en taquilla más de 19 millones de euros, a cuyos beneficios se sumarán los obtenidos a través de las posteriores ventanas de explotación: pay per view, alquiler y venta en DVD y Blu-Ray, emisiones televisivas en abierto, etc.

Texto original inicialmente publicado en el cuarto número del Boletín de Propiedad Intelectual de CMS Albiñana y Suárez de Lezo.

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El Tribunal Supremo confirma que la dirección IP no identifica por sí sola al responsable de un delito

A finales del año pasado el Tribunal Supremo (“TS”) publicó una sentencia por la que se absolvía a dos particulares de un delito de estafa informática. El primero de ellos presuntamente habría conseguido de manera fraudulenta las claves bancarias de un tercero y transferido electrónicamente cerca de 3.000 € a la cuenta del segundo de los acusados. Posteriormente, éste último habría enviado la mayor parte del botín a un destino desconocido a través de un servicio de envío postal, reteniendo el resto en concepto de comisión. Limitando el análisis al primero de los acusados, la particularidad del caso radica en que la prueba más sólida en su contra era la certeza de que la transferencia se había realizado desde una dirección IP (“IP”) asignada a la línea telefónica de la que éste era titular.

Como ya hemos comentado anteriormente, la IP es, a grandes rasgos, la etiqueta numérica que identifica, de manera lógica y jerárquica, a un dispositivo –un ordenador, un smartphone, etc.– dentro de una red que utilice el protocolo IP –Internet Protocol, o protocolo de internet–. Podría decirse que es una matrícula que identifica al dispositivo mientras circula por la red.

Fuente: Informática IES La Nía

Fuente: Informática IES La Nía

En la inmensa mayoría de las conexiones domésticas a través de un router éste tiene asignada una única IP que después reparte internamente entre todos los dispositivos que, a través de él, se conectan a internet. También es frecuente que las IPs sean dinámicas, esto es, que cambien cada vez que el router se reinicia o transcurre un determinado intervalo temporal. Por ello, para determinar con exactitud quién ejecutó una orden informática concreta no bastará con conocer la IP, sino que también serán necesarias la fecha y hora en que dicha orden se llevó a cabo. Con estos datos y la colaboración de los proveedores de servicios de internet (“ISPs”) –Movistar, Jazztel, ONO, etc. – se podrá averiguar a través de qué línea se cometió el delito y quién es su titular.

Dicho esto, ¿puede considerarse que la dirección IP, por sí sola, es prueba suficiente para afirmar que alguien realizó una determinada conducta? ¿Se debe hacer al titular de la línea responsable de todos los daños causados a través de ella?

Nuestra jurisprudencia menor viene considerando, en lo que a la solidez de la prueba respecta, que en ningún caso deberá considerarse una prueba directa o de cargo, sino como un indicio. Cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico admite pronunciamientos condenatorios basados en pruebas indiciarias, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (“TC”) con el fin de evitar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. A saber:

(i) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados, no basta con meras sospechas.

(ii) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

(iii) Se debe poder controlar la razonabilidad de la inferencia, esto es, que el razonamiento lógico por el que se imputan los hechos constitutivos de delito a los indicios se asiente en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En el presente caso, se consideró completamente probado que la estafa en su modalidad de manipulación informática tuvo lugar y que fue llevada a cabo desde la dirección IP de uno de los acusados. Restaba, por tanto, determinar si resultaba razonable asumir que el causante del daño era, en todo caso, la misma persona que constaba como titular de la línea a través de la que se cometió el delito. El TS acabó confirmando, como ya habían hecho nuestra doctrina y jurisprudencia menor, que la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa. Y ello porque existen escenarios alternativos razonables en los que el delito podría haber sido cometido por un tercero ajeno acusado sin la intervención de este último.

Home Wireless Network Diagram

Fuente: firstpointit.com

En este sentido, no hay más que observar nuestros hábitos de navegación para comprobar que conectarse a través de una IP de la que no somos titulares es más frecuente de lo que en principio pueda parecer. La práctica totalidad de las viviendas cuenta con una sola línea telefónica y, consecuentemente, con un único titular. Sin embargo, como hemos visto, cada conexión constará realizada bajo la misma IP, con independencia de los miembros –y de sus correspondientes ordenadores, smartphones, tabletas, etc.– que conformen el núcleo familiar.

A esto hay que añadir la posibilidad de que un tercero tome el control de un equipo mediante un virus o se conecte en nuestra red inalámbrica tras averiguar su contraseña. La seguridad de los routers domésticos no es inviolable, y mucho menos si no se modifica su configuración por defecto antes de empezar a utilizarlos. De hecho, ni siquiera hace falta poseer conocimientos avanzados en informática: unos minutos de búsqueda en Google bastan para conseguir programas capaces de averiguar las contraseñas de fábrica de los principales ISPs. Piénsese también en todos los hoteles, cafeterías, aeropuertos, centros cívicos, universidades, parques, bibliotecas o incluso particulares que, por filosofía o desconocimiento, ponen su red WiFi a disposición de cualquier transeúnte que se encuentre dentro del radio de alcance.

En definitiva, resulta imposible determinar con el grado de certeza requerido por nuestro Derecho penal quién es el responsable de un delito si se cuenta únicamente con la dirección IP desde la que éste fue cometido. Pero, ¿se puede afirmar lo mismo en lo que a la responsabilidad civil respecta? Si bien los Juzgados y Tribunales españoles aún no se han pronunciado en este sentido, tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia extranjera así lo entienden.

Por ejemplo, un Juez de Nueva York desestimó en mayo de 2012 la petición de K-Beech, Inc. –una productora de cine para adultos– por la que se requería la identificación de más de 250 titulares a través de cuyas líneas telefónicas se habían descargado ilícitamente algunas de las películas de la productora. Para el Juez, la presunción de que el titular de la línea era efectivamente el responsable de la descarga “es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo (…)”. En opinión del Magistrado, “que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica”.

En otro caso sobre descargas ilícitas, esta vez en Finlandia, la Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido ilícitamente los archivos. Al parecer, durante un evento en casa de la demandada al que acudieron un centenar de personas, alguien descargó materiales protegidos por derechos de propiedad intelectual desde el acceso a internet de la anfitriona aprovechando que la red inalámbrica estaba abierta al público.

Lo hasta ahora expuesto no significa que el titular de la línea sea virtualmente indemne frente a las reclamaciones por infracción de derechos de propiedad intelectual, o de cualquier otro –derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen¬– que pudiera vulnerarse a través de la red, sino que cualquier pronunciamiento condenatorio deberá estar basado no sólo en su condición de titular de la línea, sino también en pruebas o indicios adicionales.

Un buen ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que en el año 2010 condenó por una falta de injurias a un particular basándose en un conjunto de pruebas. En este caso, el condenado publicó a través de una dirección IP asignada a la línea de la que era titular un falso anuncio en una sección de contactos, incluyendo además una descripción física del injuriado –su antiguo jefe– y un número de teléfono móvil que era conocido por muy poca gente dada su reciente adquisición. La suma de todos estos indicios, esta vez sí, permitió inferir de manera razonable que el acusado era efectivamente el autor del delito, razón por la que fue finalmente condenado.

Es cierto que, a pesar de la falsa sensación de anonimato que en ocasiones pueda invadirnos, toda conducta realizada a través de internet deja un rastro que se puede seguir. Ahora bien, esto no significa que la identidad que se revela al final del camino –el titular de la línea– sea culpable del hecho dañoso en todo caso. Para una correcta atribución de la responsabilidad debe exigirse además la concurrencia de otras circunstancias que, en cada caso concreto, disipen las dudas razonables que la mera titularidad de la línea deja tras de sí.

También han comentado esta sentencia Verónica Alarcón y David Maeztu, entre otros.

Texto original inicialmente publicado en el Boletín de Propiedad Intelectual de CMS Albiñana y Suárez de Lezo.

El caso Rojadirecta, o cómo el que rompe (de momento) no paga

Hace más de año y medio, concretamente el 1 de febrero de 2011, nos desayunábamos con la noticia de que Estados Unidos había bloqueado en todo el mundo el acceso al dominio rojadirecta.org. Un día después, el secuestro se extendió a su “hermana” rojadirecta.com. Al introducir en nuestro navegador cualquiera de las dos direcciones, podía verse un aviso similar al que ilustró las crónicas del cierre de Megaupload.

El motivo de dicho bloqueo es que a través de dichos portales se enlazaba a otras páginas a través de las cuales se podían ver distintos eventos deportivos por streaming. Según la Fiscalía, la actividad de enlazar constituía un delito contra el copyright de los titulares de derechos de los partidos retransmitidos.

Puerto 80 Projects, S.L.U., titular de los sites objeto del bloqueo, intentó contactar repetidamente con la oficina del fiscal. Finalmente, en mayo de 2011, el Gobierno le ofreció la devolución de los dominios a cambio de que Puerto 80 introdujera medidas tecnológicas con el fin de que no se pudiera enlazar a ningún contenido de Estados Unidos desde cualquiera de sus páginas. Dejando aparte el nada despreciable coste de esa clase de medidas, está claro que las mismas impedirían otro tipo de conductas plenamente lícitas por parte de los usuarios. Motivo por el que Puerto 80 decidió plantar cara en los tribunales.

El fundamento del bloqueo consistía en que, aparentemente, el mero enlace a contenidos protegidos por el derecho de autor era constitutivo de delito. Ese fue el primer error de fondo de la Fiscalía, ya que un enlace es un mero dato fáctico, una indicación que le dice al ordenador “eso que buscas está en ese otro sitio”. Hay, sin embargo, quien asemeja el enlace a la comunicación pública, pero esa es otra discusión para otro día. El segundo error de base fue la falta de comprobación. Es decir, sabiendo que Rojadirecta enlazaba a otras páginas web, no se aportó ningún tipo de prueba que demostrara que los titulares de las páginas enlazadas, que eran las que efectivamente estaban emitiendo en streaming, eran los mismos que los de Rojadirecta.

No me hubiera extrañado que Puerto 80 hubiera ganado en los tribunales gracias, en su mayor parte, a estas faltas de diligencia. Sin embargo es el propio Gobierno de los Estados Unidos el que se ha echado atrás:

El Gobierno respetuosamente envía esta carta para informar a la Corte que, como resultado de cierta jurisprudencia reciente en la que se plantean cuestiones que afectan al escrito de acusación anteriormente referido, y a la luz de las circunstancias particulares del presente litigio, el Gobierno trata ahora de desistir de su petición de confiscación. La decisión de solicitar la desestimación del presente caso favorecerá la economía judicial y servirá a los intereses de la Justicia [traducción libre].

Entre esa jurisprudencia más reciente al respecto, cabe destacar el caso Flava Works vs. myVidster PI, que enfrentaba a una productora de pornografía gay (Flava Works) con un portal en el que los usuarios compartían y recomendaban enlaces a los vídeos en cuestión. En la sentencia, el Juez Posner no negaba que los usuarios se estaban “saltando la valla” para ver los vídeos sin pagar, pero argumentaba que mientras los usuarios no hicieran sus propias copias, no infringirían el copyright de la productora.

El Juzgado ya ha ordenado que se devuelvan los dominios “.com” y “.org” a Puerto 80, aunque a día de hoy ambos aún redirigen a rojadirecta.me. La titular de los portales ya ha iniciado acciones legales contra el Gobierno de Estados Unidos, y con razón. Para empezar, como explica con su habitual criterio Jorge Campanillas, dado que los servidores se encontraban fuera de su territorio, han ido contra los registries que otorgan los nombres de dominio.  Esto, en la práctica, supone dirigirse directamente al ICANN y, por ende, la jurisdicción sobre una gran parte de lo que hoy conocemos como “internet”.

logo ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)No voy a defender desde estas líneas que el ICANN no esté sometido a ninguna clase de control en esta Tierra, pero esta no es la primera ocasión en la que Estados Unidos se comporta como un abusón de patio de colegio imponiendo su legislación a todo el mundo. ¿De qué sirven nuestras leyes, procedimientos y garantías, si luego se hace la voluntad del estado que aloje a las empresas e instituciones que sustentan la red? Por ello espero que las pretensiones indemnizatorias de Puerto 80 se vean satisfechas. Al menos, en una parte lo suficientemente grande como para servir de advertencia. En caso contrario se daría la impresión de que un gobierno puede, cuando le venga en gana, cerrar cualquier web para todo el mundo durante más de año y medio, sin ningún tipo de consecuencia por las pérdidas económicas generadas.

Este caso dio que hablar en España, no sólo porque nos guste ver fútbol gratis (que también), sino también porque el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, referido entre otros a Rojadirecta, ya había considerado que el enlace a contenidos no es constitutivo de delito. Además, por aquel entonces estaba pendiente de aprobación la Ley Sinde-Wert, principalmente dirigida contra los sitios de enlaces. En este sentido,  recomiendo la lectura de un post de David Maeztu, acerca de la posibilidad de que el titular de los derechos se dirija contra un proveedor de servicios de la sociedad de la información (arts. 17 LSSI y 138 LPI).

El caso “Megakini vs. Google” o la excesiva rigidez de nuestra Ley de Propiedad Intelectual

A principios del pasado mes de abril se publicó la sentencia del Tribunal supremo en el caso Megakini vs. Google, que desestima el recurso de casación interpuesto contra otra histórica sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2008.

La controversia se inició cuando el administrador de la página www.megakini.com demandó a Google por la reproducción parcial de fragmentos del site al presentar los resultados de búsqueda, la reproducción caché de la web y la provisión de enlaces a dichas copias caché.

Sir Arthur Conan Doyle

Sir Arthur Conan Doyle, autor entre otras de las novelas de Sherlock Holmes.

El supuesto de hecho me recuerda un poco a un personaje de la novela de Sir Arthur Conan Doyle El sabueso de los Baskerville. Un sujeto que consume todo su tiempo y dinero en pleitos y pretensiones que, aunque amparadas por la letra de la ley, distan bastante de su espíritu. En este caso el demandante, en lugar de solicitar algo razonable como la eliminación de su página de los resultados de búsqueda y/o de la caché del gigante de Mountain View, pretendía el cierre del buscador, una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €, y la publicación íntegra del fallo en el diario La Vanguardia.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron estas pretensiones. La extraordinaria relevancia del caso se debe a la argumentación desarrollada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que convertía a la famosa “regla de los tres pasos” (art. 40 bis LPI) en un nuevo límite a los derechos exclusivos de autor, sustituyendo su habitual función como criterio interpretativo de dichos límites.

Esta interpretación, inspirada en el fair use del derecho americano, es mantenida por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Sin embargo no es menos cierto que el art. 40 bis LPI, como disposición común a todas las del capítulo primero del título III, en el que se encuadra el art. 31, tiene un valor interpretativo no solo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos” o “detrimento de la explotación normal de las obras”).

Esto permite que la denominada regla, prueba o test “de los tres pasos” contenida en el art. 40 bis pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius usus inocui, del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena (art. 7.1 CC), del principio asimismo general de la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como derecho delimitado (…)”.

Sin embargo, el propio Tribunal es plenamente consciente de que la actividad de Google en este caso “requeriría en principio la autorización del autor de la página web”. También reconoce la especialidad de la propiedad intelectual en el sentido de que se trata de “un sistema de protección de derechos fundado en la necesidad de autorización del titular salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas por la ley, siguiendo el método del catálogo o lista exhaustiva, es un sistema cerrado, en el sentido de no admitir más excepciones a la necesidad de autorización que las expresamente establecidas”. Es decir, que siguiendo la literalidad de la Ley de Propiedad Intelectual, para que la actividad de Google fuera lícita necesitaría contar con el permiso de todos los titulares de derechos de todas las páginas web que reprodujese (algo a todas luces absurdo).

Una vez abierta la caja de Pandora, hay opiniones para todos los gustos. Hay quien cree que referirse a la sentencia como “el fallo” es más acertado que nunca, mientras que otros recuerdan que la propiedad intelectual, aun siendo una propiedad especial, no deja de estar sujeta a esa función social en la que el Supremo funda su decisión. Un ejemplo de ello sería la caducidad de los derechos de explotación a los setenta años tras la muerte del autor.

Googlebot

La araneae google communis se alimenta principalmente de textos en HTML, CSS, javascript, ASP y PHP.

Personalmente, coincido con lo que escribía recientemente Andy Ramos en su blog: la decisión final es la acertada, pero se hubieran ahorrado muchos problemas si, en vez de estirar y retorcer el art. 40 bis como si de un chicle se tratase, el Supremo hubiera acudido a la doctrina de los actos propios.

Después de todo, cuando uno cuelga una web está admitiendo implícitamente que esta sea indexada y reproducida en copis caché por buscadores, ISPs… Y, si no se desea, evitarlo es tan fácil como editar el archivo robot.txt para que, al leerlo, las “arañas” de los buscadores pasen de largo. Todo ello sin entrar en la absurda pretensión de que el buscador cesara toda su actividad. Como bien se pone de manifiesto en la sentencia, “pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Consciente de la trascendencia de esta resolución, el Supremo reitera en más de uno de sus párrafos que no se trata de una unificación de su doctrina jurisprudencial:

“(…) el recurso de casación por interés casacional no está destinado a fijar o unificar doctrina jurisprudencial sin efectos sobre situaciones jurídicas particulares derivadas de sentencias determinadas (…) muy al contrario, la sentencia que se dicte por esta Sala, si llegara a considerar fundado el recurso, habrá de casar la resolución impugnada y resolver “sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiese producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia” aunque sin afectar “a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado” (art. 487.3 LEC)”.

“En suma, los tribunales no resuelven polémicas doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas examinándolas conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate”.

La desestimación del recurso no supone la creación judicial de una nueva excepción no contemplada en la ley ni legitimar las actividades de Google aquí enjuiciadas por la excepción del art. 31.1 LPI. (…) porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio”.

Como puede verse, este es otro caso en el que nuestra Ley de Propiedad Intelectual demuestra, una vez más, su excesiva rigidez. El Derecho está condenado a ir siempre por detrás de la realidad social, pero en materias como la propiedad intelectual, la propiedad industrial o las tecnologías de la información, esta diferencia es aún más pronunciada. En palabras del Supremo:

“(…) hoy puede decirse que a medida que crece el número de normas escritas mayor relevancia adquieren los principios, ya que, por un lado, se multiplican las posibilidades de antinomias y, por otro, siempre quedarán casos sin regular de una forma inequívoca”.

Por ello se hace necesario un especial esfuerzo del legislador para que las leyes sean capaces de acoger las consecuencias del avance tecnológico. Incluso aunque en el momento de su redacción estas fueran imposibles de imaginar siquiera, y empezando por la nueva Ley de Propiedad Intelectual, actualmente en sus últimos meses de gestación.

Jurisprudencia extranjera sobre la responsabilidad del titular de la línea.

Viggo Mortensen hablando por teléfono

“¡Aragorn, hijo de Arathorn, heredero de Isildur! ¿Es usted el titular de la línea?” Fuente: Scurvesahead

Hace unos meses publiqué una entrada en la que sostenía que la mera dirección IP no era nexo causal suficiente para hacer del titular de la línea responsable de las descargas de archivos protegidos por derecho de autor. Desde entonces más de una resolución judicial ha confirmado esta conclusión. A mí me constan al menos dos: una en Estados Unidos y otra en Finlandia.

La primera es del Juez Gary R. Brown (Nueva York), publicada el 1 de mayo de 2012. Vino propiciada porque los titulares de derechos de unas películas pornográficas acudieron a los Tribunales con 19 de demandas en todo el distrito, dirigidas contra cerca de 250 desconocidos que habían utilizado un programa P2P basado en el protocolo BitTorrent.

El objetivo de los demandantes era que los jueces ordenasen la identificación de las personas que había detrás de las direcciones IP desde las que se habían descargado los archivos, para después demandarlas por infracción del copyright.

El Juez Brown, sin embargo, desestimó la petición. Según su criterio, la presunción de que el titular de la línea sea efectivamente el que ha realizado la descarga es bastante débil. Podéis encontrar el texto completo (en inglés) aquí. Estos son algunos de los fragmentos más interesantes (la traducción es libre):

La presunción de que la persona que paga por el acceso a internet en un lugar determinado es la misma persona que presuntamente ha descargado una película pornográfica es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo”.

“Por lo tanto, que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica.”

“Salvo que el router inalámbrico haya sido debidamente protegido (y en algunos casos, incluso si ha sido protegido), un vecino o transeúnte podría acceder a Internet empleando la dirección IP asignada a un cliente particular y descargar la película del demandante.”

Algunas de estas direcciones IP podrían pertenecer a negocios o entidades que proporcionan acceso a sus empleados, clientes y, en ocasiones (como es usual en bibliotecas o cafeterías), el público general.”

[citando una sentencia anterior] Este riesgo de falsos positivos da lugar a la posibilidad de obligar a demandados inocentes a llegar a acuerdos injustos para evitar la vergüenza de ver sus nombres públicamente asociados a la descarga ilícita de ‘My Little Panties #2’.”

logo del movimiento fon

La comunidad “Fon” ofrece parte de su conexión a cualquiera que esté dentro del alcance del router.

El segundo caso tuvo lugar a este lado del charco. El proceso fue iniciado por el  Centro Finlandés Antipiratería, que solicitaba a una mujer una indemnización de 6.000 €. Al parecer alguien descargó material protegido por derecho de autor desde el acceso a internet de la demandada, durante una representación en casa de ésta a la que acudieron alrededor de cien personas. La red inalámbrica estaba abierta al público.

La Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido los archivos. A continuación, se examinó si el mero hecho de proporcionar WiFi abierta al público constituía un acto de infracción del copyright, ya que la demandante había solicitado también medidas para evitar que la demandada cometiese actos similares en el futuro. De haber sido concedidas, la situación legal de numerosos proveedores de WiFi gratuito (cafeterías, bibliotecas, ayuntamientos…) se hubiera vuelto extremadamente difícil.

A este respecto, según el criterio de la Electronic Frontier Foundation, los operadores de una red WiFi abierta son un mero conductor para las comunicaciones de otros, y a menudo gozan de inmunidades estatutarias. Bajo la Digital Millenium Copyright Act, hay un puerto seguro para los proveedores de servicios que ofrezcan “la transmisión, enrutamiento o proporción de conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos especificados por un usuario, de material escogido por dicho usuario, sin que se modifique el contenido de dicho material durante su emisión o recepción” (traducción libre).

Por tanto, un administrador de red WiFi abierta podría pedir la protección de este puerto seguro del art. 512(a) para evitar la responsabilidad por infracciones de copyright cometidas a través de su infraestructura. Evidentemente hay otros requisitos previos para acogerse a este régimen, pero no son difíciles de cumplimentar.

Fuentes: TorrentFreak y Ars Technica.

La compensación equitativa por copia privada a cargo de los Presupuestos Generales del Estado es algo “transitorio”.

Carlos Guervós

Fuente: Nacionred

A mediados de mes tuvo lugar en Madrid el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. Una de las intervenciones más esperadas fue la de Carlos  Guervós, Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Guervós fue el encargado de explicar desde el punto de vista del Ministerio el profundo cambio que ha sufrido en España la configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante, e indistintamente, “canon”). Comento a continuación las principales ideas de la ponencia.

El Ministerio lleva “analizando y reflexionando” sobre el canon desde que se conoció la sentencia del caso Padawan, a finales de octubre de 2010. En opinión del MECD, dicha sentencia exige una armonización urgente de la regulación al respecto. Año y medio de reflexión para llegar a la conclusión de que es mejor que nos lo den todo regulado desde Europa; en fin…

Se sustituye “transitoriamente” el sistema antiguo por uno similar al que hay en Noruega desde 2005. El procedimiento de pago se establecerá por Real Decreto, en función del perjuicio efectivamente causado. El nuevo sistema, por tanto:

  • “Mantiene la legalidad”: sólo faltaba; no se puede eliminar el canon y mantener la excepción por copia privada…
  • “Debería conllevar una disminución de los precios” de los dispositivos y soportes de copia. Yo, sin embargo, no veo que los precios hayan bajado mucho…
  • “Elimina los gastos de recaudación”: puestos a buscar ventajas, esta es una que siempre suena bien (y más en tiempos de crisis económica).
  •  Tan sólo aumenta las cantidades a pagar por las Administraciones Públicas, que “ya abonaban una parte de esa recaudación”. Desgraciadamente, desde el Ministerio parecen olvidar que el 99,99% de lo que venían abonando, lo hacían de manera no conforme con la Directiva 2001/29. Los dispositivos y soportes “no se han puesto a disposición de usuarios privados”, y “están manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas”.

Con este nuevo sistema se espera que se deje de cuestionar el sistema anterior de compensación equitativa por copia privada, tanto por los ciudadanos como por parte de los Tribunales. Sí, yo también creí que lo había oído mal, pero por lo visto el que los Jueces apliquen la ley con independencia y cuestionen la legislación que emana del Gobierno, es un problema a resolver…

Guervós concluyó diciendo que se busca un control administrativo eficaz, transparencia máxima, y que “se está trabajando” en la cuestión. Tras su intervención se dio paso al turno de preguntas y debate. Resumo a continuación las más relevantes:

¿Cuándo se va a tener la primera versión del nuevo Real Decreto? ¿Quién va a pagar este impuesto? ¿Los productores de equipos y dispositivos, el público general…?

Aún habrá que esperar un poco, los tiempos de elaboración de las normas son los que son. No se trata de un nuevo impuesto, es un pago que saldrá de los Presupuestos Generales del Estado. El nuevo sistema mantiene el límite y la obligación de compensar, pero hace que el Estado sustituya a los antiguos deudores de la obligación (fabricantes e importadores).

¿Qué va a pasar con las cantidades relativas a las copias realizadas durante estos meses, teniendo en cuenta que a fecha de hoy los titulares de derechos no están cobrando?

Tras la entrada en vigor del Real Decreto–Ley no se han dejado de efectuar copias privadas, y ese daño causado a los titulares se va a compensar.

 Se pretende que este nuevo sistema sea transitorio, pero ¿cómo de transitorio? ¿Cuánto se estima que va a durar?

Lo más deseable sería una solución armonizada. También es posible que este sistema transitorio no sea tan malo… Estamos mirando a Bruselas, y mientras los Estados miembros sólo podemos poner parches.

La supresión de la copia privada, ¿suprime el art. 25 LPI al completo, o sólo el sistema de determinación de la compensación?

El Real Decreto-ley 20/2011 no suprime el art. 25 LPI, que sólo queda derogado en la medida en que sea contrario al mismo.

 ¿Qué significa que para calcular la compensación se tomará como base el daño causado, cuando la primera debería ser equivalente al segundo?

Significa no compensar daños mínimos, que la compensación sea adecuada, distinguir entre copia analógica y digital, tener en cuenta las eventuales medidas tecnológicas de protección…

¿Se han realizado ya estudios para estimar el perjuicio efectivamente causado? ¿Hay datos sobre la bajada efectiva de precios de los soportes?

Se está esperando a ver cuál es el tamaño exacto de la hucha para calcular el perjuicio [vamos, que el perjuicio efectivamente causado no depende de la cantidad de copias privadas, sino de cuánto dinero hay disponible]. En cuanto al precio final de los dispositivos y soportes, desde el Ministerio se entiende que han de bajar, pero no se ha comprobado expresamente.

Conclusiones:

Este sistema a la noruega es un mal parche que intenta arreglar la tremenda chapuza que se hizo en su día. Se vio en el canon una oportunidad para compensar las pérdidas por piratería y se gravaron los dispositivos y soportes de manera indiscriminada. Tal y como nos confirmó el TJUE, eso es algo contrario a la Directiva 2001/29.

Bucky el Tejón Universidad de WisconsinEstablecer el canon a cargo de los Presupuestos Generales del Estado desnaturaliza una obligación esencialmente civil, acercándola peligrosamente al ámbito de las obligaciones tributarias.

En los próximos meses se realizará un estudio para determinar el perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos, pero no antes de saber de cuánto dinero se dispone. Desde aquí sugiero que se lo encarguen a la Universidad de Wisconsin, que cuenta con una amplia experiencia en esta clase de investigaciones serias y rigurosas.

Finalmente, tengo curiosidad por saber qué pasaría si se vuelve a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. De momento los titulares recibirán menos dinero, los fabricantes e importadores aún están intranquilos, y la doctrina es tremendamente crítica (con razón). Se trata, en definitiva, de un cambio que ni despeja las principales dudas ni ha dejado a nadie contento.

Crónica del II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual

El pasado viernes 18 de mayo tuvo lugar en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. El evento está organizado conjuntamente por dicho Ministerio y por el Master en Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid, y tuvo como tema “La compensación equitativa por copia privada en España y en la Unión Europea. Nueva regulación y perspectivas de armonización”.

Fuente: MAPI

Fuente: MAPI

El congreso fue inaugurado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, José Canal Muñoz, que centró su exposición en la nueva configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante “canon”).

Se trata de un sistema inspirado en el Noruego, que persigue compensar a los titulares de derechos en función del perjuicio efectivamente causado por los usuarios (un carácter equitativo que, a ojos del TJUE, no podía afirmarse del antiguo sistema de compensación). La principal novedad es que dicho canon se abonará a los titulares de derechos con cargo a los presupuestos generales del Estado, lo que no deja de plantear nuevas dudas sobre el carácter efectivamente equitativo de la compensación.

Fuente: UAM

Fuente: UAM

A continuación tomó la palabra Fernándo Molina Fernández (decano de la Facultad de Derecho de la UAM), para augurar una futura homogeneización de los sistemas de compensación equitativa por copia privada.

En su opinión, el acercamiento entre las distintas legislaciones es una cuestión de tiempo, de forma análoga a lo sucedido en las últimas décadas respecto del Derecho penal (su especialidad): hoy en día los tipos delictivos, las penas asociadas, las circunstancias eximentes y agravantes… son muy parecidos en la mayoría de países de nuestro entorno.

Pilar Cámara Águila (Universidad Autónoma de Madrid)  expuso con claridad cómo la primera regulación de la compensación equitativa por copia privada ha sido dinamitada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que resolvía la cuestión prejudicial planteada en el caso Padawan (SAP Barcelona 89/2011). Terminó su exposición criticando tanto el cariz tributario que cobra el canon  tras el Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, como la utilización precisamente de un procedimiento de urgencia en principio reservado para una serie de casos excepcionales.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

Carlos  Guervós (Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), expuso con un mayor grado de detalle el nuevo régimen del canon mediante previsión en los presupuestos generales del Estado. Las ventajas y consecuencias del nuevo sistema ocuparon la ponencia que más interés generó, como más tarde se demostraría en el turno de preguntas. No era para menos, teniendo en cuenta las cantidades que se han estado manejado en dicho concepto los últimos años. La intención del Gobierno, sin embargo, es que esta actual configuración “a la noruega” sea algo transitorio, a la espera de una eventual armonización y de la nueva Ley de Propiedad Intelectual (actualmente en fase de preparación).

Antoine Latreille (Universidad Paris-Sud 11) explicó el régimen de compensación por copia privada en Francia. Allí la consideración de una copia como privada requiere, además de ser destinada al uso privado del copista, que la fuente sea lícita (a diferencia del “acceso legal” que exige nuestro art. 31.2 LPI). El canon es configurado por una comisión especial que establece la cuantía, quién debe pagarla (los fabricantes de dispositivos y soportes de copia, que luego la repercuten al consumidor) y realiza una encuesta para calcularla. Dicha comisión tiene la particularidad de representar no sólo a los titulares de derechos, sino también a los fabricantes de equipos y dispositivos de copia, y a los consumidores. Una participación de todos los sectores involucrados que en España ha brillado tradicionalmente por su ausencia.

Silke von Lewinski (Instituto Max Planck) habló de la compensación equitativa por copia privada en Alemania. La legislación alemana tiene en cuenta que muchos dispositivos y soportes tienen usos distintos a la copia, y por ello la cuantía se calcula en función de la capacidad de copia de los mismos. También tuvo tiempo para comentar las repercusiones del caso Padawan en su ordenamiento jurídico.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

Paul Torremans (Universidad de Nottingham) describió la excepción por copia privada que se está gestando en el Reino Unido. Al ser un ordenamiento basado en el common law, no posee el sistema de excepciones propio del Derecho continental. Al parecer se pretende aprobar una nueva “excepción” para dotar de licitud a la reproducción privada que tiene lugar, por ejemplo, cuando el usuario compra y digitaliza un CD para escucharlo en su reproductor mp3.

Estirando un poco los conceptos, la correspondiente compensación exigida por el Convenio de Berna se pagaría de forma indirecta incluyéndolo en el P.V.P. Sin embargo, en opinión de Torremans, la exigencia de que cada usuario haya comprado previamente el CD dejaría fuera del ámbito de la excepción a la mayoría de las reproducciones que tienen lugar en el ámbito doméstico (y que, por tanto, continuarían siendo ilícitas). La modificación legislativa, por tanto, tendrá un ámbito objetivo de aplicación considerablemente reducido.

Antoon Quaedvlieg (Universidad de Nimega) analizó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de compensación equitativa por copia privada. Intentó determinar qué ha de entenderse por daño, y si ha de incluirse en él las copias realizadas desde fuentes ilícitas.

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat (Unidad de Derecho de Autor de la Dirección de Mercado Interior de la Comisión Europea), se remontó a los años 90 para explicar las dificultades presentes a la hora de armonizar los distintos ordenamientos. En su opinión, la aparición de los formatos digitales, las plataformas de distribución de contenidos en streaming y el almacenamiento en la nube, dota de un nuevo contenido al derecho de copia más cercano al derecho de acceso.

Por último, Frank Gotzen (Universidad de Lovaina) explicó algunas de las posibles alternativas al sistema de compensación equitativa en el entorno digital.  En la misma línea anteriormente mantenida por el profesor Molina, Gotzen incidió en la necesidad de una mayor armonización entre los ordenamientos de los Estados miembros que contemplan en sus respectivas legislaciones la excepción por copia privada.

El Profesor Ignacio Garrote (Universidad Autónoma de Madrid), como Director del Congreso, fue el encargado de exponer las conclusiones, emplazando a los asistentes a la próxima edición.

Bercovitz Camara Latreille Gotzen Garrote Torremans von Lewinsky Quaedvlieg

De izda. a dcha.: Bercovitz, Cámara, Latreille, Gotzen, Garrote, Torremans, von Lewinsky y Quaedvlieg. Fuente: MAPI.

Cuesta resumir en alrededor de mil palabras todo lo acaecido en un evento de estas características (próximamente dedicaré una entrada enteramente a la ponencia y preguntas de Carlos Guervós). Es un privilegio poder escuchar a tantos expertos de tan reconocido prestigio, algo que no habría sido posible sin el enorme trabajo llevado a cabo por la Dirección del Master en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la Universidad Autónoma de Madrid (encontraréis más fotografías del evento en su página oficial de Facebook). En principio, la III edición tendrá lugar a finales del curso académico 2012/2013. Si podéis asistir, no dejéis escapar la ocasión.

Fuentes: MAPI y blog Derecho y Cultura.