¿Te gustan las pistolitas?

Un Juzgado de Alicante condenó el pasado febrero a la productora del actor y director Santiago Segura, Amiguetes Enterprises S.L. (“Amiguetes”), por la comercialización de unas camisetas que imitaban un diseño comunitario registrado. Las camisetas, vestidas por varios de los actores durante los actos de promoción de la película Torrente 4: Lethal Crisis, se entregaban como obsequio por la compra de una botella de Coca Cola en los restaurantes de la cadena Telepizza. La demanda de Diablito Vibes, S.L. (“Diablito”), titular del registro comunitario, se extendía también a estas dos compañías y a la empresa que fabricó las prendas.

En el caso que se analiza, las camisetas llevaban estampada en su parte frontal inferior la silueta de una pistola inclinada con el cañón truncado, de forma que al introducirla por dentro del pantalón se generaba la impresión de que el que la vestía llevaba un arma encima.

Comparativa Camisetas Diablito Torrente 4 Lethal Crisis

Fuentes: OAMI y El País

La actora consideraba que Amiguetes había infringido su derecho exclusivo a la reproducción de su diseño, aprovechándose indebidamente del esfuerzo e inversión llevados a cabo para su creación. La productora, por su parte, argumentaba con razonamientos propios de la propiedad industrial como la existencia de diferencias sustanciales entre las prendas en conflicto, pues su camiseta incluía el logo de la película, se distribuía en un color distinto, las pistolas serigrafiadas eran diferentes y aparecían reproducidas en sentidos opuestos, diluyendo así cualquier riesgo de confusión.

La clave de la cuestión, por tanto, consistía en determinar si los diseños de las pistolas de las camisetas ostentaban suficientes similitudes, pues no hay que olvidar que el Reglamento 6/2002 sobre Dibujos y Modelos Comunitarios (“RDMC”) no protege al titular sólo frente a quien infringe su derecho mediante reproducciones exactas. En efecto, el art. 10 RDMC establece que “la protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta”, y que “al determinar la protección se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo”.

A estos efectos, el usuario informado es un baremo empleado para uniformar y objetivizar en la medida de lo posible algo tan complejo y variable como las impresiones humanas, que por subjetivas pueden derivar en resultados bien diferentes. Se trata de una ficción similar a la del consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz del derecho de marcas y consumidores y usuarios. Existe al respecto una definición jurisprudencial que ofrece de forma nítida las características que el usuario informado debe cumplir, estableciendo que “sin ser un diseñador ni un experto técnico, conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos”. Asimismo, el usuario informado “presta más atención a las similitudes existentes entre los elementos no necesarios y a las diferencias entre los elementos esenciales que a aquellas semejanzas que vienen definidas por la estructura base”.

En este caso, el Juzgador consideró que, a ojos de este usuario informado, la camiseta promocional y el diseño registrado producían una misma impresión general, considerando irrelevantes las diferencias existentes al tratarse del “mismo tipo de arma automática, que reproduce los contornos clásicos de la misma y recoge además unas formas esféricas en la culata (…) y un color más oscuro de la misma, que son característicos”.

Como es sabido, una vez declarada la infracción del diseño comunitario, ésta genera responsabilidad tanto objetiva como subjetiva. La responsabilidad objetiva afecta a Caytco, S.L. (“Caytco”) en su condición de fabricante de las camisetas y a Amiguetes como primera comercializadora del diseño infractor. Ambas empresas, según el art. 54 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (“LPJDI”), están obligadas a indemnizar en todo caso con, al menos, el 1% de la cifra de negocios generada con los productos que incorporen el diseño protegido. El hecho de que se imputara la responsabilidad de la primera comercialización a Amiguetes puede resultar extraña ante los ojos del lego en Derecho, teniendo en cuenta que la empresa que llevaba a cabo la entrega promocional de las camisetas era Telepizza, con la necesaria colaboración de Coca Cola.

Tal extremo se resuelve por el Juzgador estableciendo que la primera comercialización no siempre equivale a la primera venta al público del objeto que incluye ilícitamente el diseño comunitario registrado. Lo relevante, como pone de manifiesto el Magistrado, es “realizar la primera actividad en la organización de los esfuerzos para satisfacer al consumidor y no que se asuma la función de vincular a productores y consumidores”. Y Amiguetes, al licenciar el diseño infractor, comenzó la sucesión de esfuerzos que concluyó con la entrega de las camisetas a los clientes de Telepizza.

Por lo demás, la LPJDI también castiga a quienes realicen “cualquier otro acto de explotación no autorizado del diseño”, aunque para que ello ocurra exige que los responsables (i) hubieran sido advertidos fehacientemente acerca de la existencia del diseño y requeridos para cesar en su conducta o (ii) que hubieran actuado con culpa o negligencia. Si bien tanto Telepizza como Coca Cola fueron requeridas para que cesaran en la explotación no autorizada del diseño, dicho requerimiento se produjo con posterioridad al fin de la campaña promocional, lo que fue considerado por el Juzgador como una falta de diligencia de la actora con la correspondiente exoneración a Telepizza y Coca Cola.

Tampoco se apreció que ambas empresas alimentarias hubieran cometido actos de competencia desleal. Así, a pesar de comercializar éstas un producto infractor de un derecho de exclusiva, no pudo acreditarse que con tal conducta se buscara –ni se consiguiera– participar del prestigio de la actora. Y esto es así porque, a ojos del Magistrado, los clientes de la promoción acudieron atraídos por la popularidad tanto de Santiago Segura como de las películas de la saga Torrente, más que por la inclusión del diseño comunitario registrado.

Una vez establecidas las responsabilidades, no quedaba sino establecer la cuantía de las indemnizaciones. Tanto Amiguetes como Caytco fueron condenadas solidariamente al pago de 10.000 € en concepto de daño moral, al pago de los gastos extrajudiciales ocasionados a la actora y a la publicación del fallo de la sentencia en un diario de tirada nacional. Cada una, además, fue condenada a indemnizar por los respectivos beneficios ilícitamente obtenidos. Dichos enriquecimientos se dividen en beneficios directos para Caytco –los 20.000 € que recibió de Telepizza por la cesión del diseño infractor–, e indirectos para Amiguetes –el incremento de los ingresos de taquilla que produjo la campaña publicitaria en la que se emplearon las camisetas–.

Para el cálculo de estos últimos, el Juzgador parte de certeras presunciones: (i) toda promoción publicitaria que sea correcta y no denigre la imagen del producto mejora las ventas; (ii) este incremento en las ventas nunca podrá saberse de forma precisa; (iii) la cuarta entrega de la saga Torrente ya era muy conocida en España sin necesidad de la promoción mediante la que tuvo lugar la infracción; y (iv) en ningún caso puede atribuirse todo el éxito de una película a una campaña publicitaria. Es decir, a pesar del hecho de que la campaña indudablemente ayudó al éxito de la última entrega de Torrente, sería absurdo fijar los beneficios de la infracción en el importe neto de los beneficios de explotación de la película. Por otra parte, dado que el beneficio resultante del uso no autorizado del diseño registrado es de naturaleza indirecta, tampoco puede aplicarse el mencionado criterio del 1% de la cifra total del negocio (art. 55.5 LPJDI).

Ante tales circunstancias, finalmente el Juez optó por aplicar este porcentaje del 1% sobre la cifra del beneficio neto de la comercialización de la película hasta la fecha de la sentencia. Aunque la cuantía definitiva será determinada en fase de ejecución de sentencia, todo apunta a que la cantidad a pagar por Amiguetes será considerable. Según datos de la Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales,Torrente 4: Lethal Crisis recaudó en taquilla más de 19 millones de euros, a cuyos beneficios se sumarán los obtenidos a través de las posteriores ventanas de explotación: pay per view, alquiler y venta en DVD y Blu-Ray, emisiones televisivas en abierto, etc.

Texto original inicialmente publicado en el cuarto número del Boletín de Propiedad Intelectual de CMS Albiñana y Suárez de Lezo.

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El Tribunal Supremo confirma que la dirección IP no identifica por sí sola al responsable de un delito

A finales del año pasado el Tribunal Supremo (“TS”) publicó una sentencia por la que se absolvía a dos particulares de un delito de estafa informática. El primero de ellos presuntamente habría conseguido de manera fraudulenta las claves bancarias de un tercero y transferido electrónicamente cerca de 3.000 € a la cuenta del segundo de los acusados. Posteriormente, éste último habría enviado la mayor parte del botín a un destino desconocido a través de un servicio de envío postal, reteniendo el resto en concepto de comisión. Limitando el análisis al primero de los acusados, la particularidad del caso radica en que la prueba más sólida en su contra era la certeza de que la transferencia se había realizado desde una dirección IP (“IP”) asignada a la línea telefónica de la que éste era titular.

Como ya hemos comentado anteriormente, la IP es, a grandes rasgos, la etiqueta numérica que identifica, de manera lógica y jerárquica, a un dispositivo –un ordenador, un smartphone, etc.– dentro de una red que utilice el protocolo IP –Internet Protocol, o protocolo de internet–. Podría decirse que es una matrícula que identifica al dispositivo mientras circula por la red.

Fuente: Informática IES La Nía

Fuente: Informática IES La Nía

En la inmensa mayoría de las conexiones domésticas a través de un router éste tiene asignada una única IP que después reparte internamente entre todos los dispositivos que, a través de él, se conectan a internet. También es frecuente que las IPs sean dinámicas, esto es, que cambien cada vez que el router se reinicia o transcurre un determinado intervalo temporal. Por ello, para determinar con exactitud quién ejecutó una orden informática concreta no bastará con conocer la IP, sino que también serán necesarias la fecha y hora en que dicha orden se llevó a cabo. Con estos datos y la colaboración de los proveedores de servicios de internet (“ISPs”) –Movistar, Jazztel, ONO, etc. – se podrá averiguar a través de qué línea se cometió el delito y quién es su titular.

Dicho esto, ¿puede considerarse que la dirección IP, por sí sola, es prueba suficiente para afirmar que alguien realizó una determinada conducta? ¿Se debe hacer al titular de la línea responsable de todos los daños causados a través de ella?

Nuestra jurisprudencia menor viene considerando, en lo que a la solidez de la prueba respecta, que en ningún caso deberá considerarse una prueba directa o de cargo, sino como un indicio. Cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico admite pronunciamientos condenatorios basados en pruebas indiciarias, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (“TC”) con el fin de evitar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia. A saber:

(i) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados, no basta con meras sospechas.

(ii) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

(iii) Se debe poder controlar la razonabilidad de la inferencia, esto es, que el razonamiento lógico por el que se imputan los hechos constitutivos de delito a los indicios se asiente en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En el presente caso, se consideró completamente probado que la estafa en su modalidad de manipulación informática tuvo lugar y que fue llevada a cabo desde la dirección IP de uno de los acusados. Restaba, por tanto, determinar si resultaba razonable asumir que el causante del daño era, en todo caso, la misma persona que constaba como titular de la línea a través de la que se cometió el delito. El TS acabó confirmando, como ya habían hecho nuestra doctrina y jurisprudencia menor, que la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa. Y ello porque existen escenarios alternativos razonables en los que el delito podría haber sido cometido por un tercero ajeno acusado sin la intervención de este último.

Home Wireless Network Diagram

Fuente: firstpointit.com

En este sentido, no hay más que observar nuestros hábitos de navegación para comprobar que conectarse a través de una IP de la que no somos titulares es más frecuente de lo que en principio pueda parecer. La práctica totalidad de las viviendas cuenta con una sola línea telefónica y, consecuentemente, con un único titular. Sin embargo, como hemos visto, cada conexión constará realizada bajo la misma IP, con independencia de los miembros –y de sus correspondientes ordenadores, smartphones, tabletas, etc.– que conformen el núcleo familiar.

A esto hay que añadir la posibilidad de que un tercero tome el control de un equipo mediante un virus o se conecte en nuestra red inalámbrica tras averiguar su contraseña. La seguridad de los routers domésticos no es inviolable, y mucho menos si no se modifica su configuración por defecto antes de empezar a utilizarlos. De hecho, ni siquiera hace falta poseer conocimientos avanzados en informática: unos minutos de búsqueda en Google bastan para conseguir programas capaces de averiguar las contraseñas de fábrica de los principales ISPs. Piénsese también en todos los hoteles, cafeterías, aeropuertos, centros cívicos, universidades, parques, bibliotecas o incluso particulares que, por filosofía o desconocimiento, ponen su red WiFi a disposición de cualquier transeúnte que se encuentre dentro del radio de alcance.

En definitiva, resulta imposible determinar con el grado de certeza requerido por nuestro Derecho penal quién es el responsable de un delito si se cuenta únicamente con la dirección IP desde la que éste fue cometido. Pero, ¿se puede afirmar lo mismo en lo que a la responsabilidad civil respecta? Si bien los Juzgados y Tribunales españoles aún no se han pronunciado en este sentido, tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia extranjera así lo entienden.

Por ejemplo, un Juez de Nueva York desestimó en mayo de 2012 la petición de K-Beech, Inc. –una productora de cine para adultos– por la que se requería la identificación de más de 250 titulares a través de cuyas líneas telefónicas se habían descargado ilícitamente algunas de las películas de la productora. Para el Juez, la presunción de que el titular de la línea era efectivamente el responsable de la descarga “es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo (…)”. En opinión del Magistrado, “que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica”.

En otro caso sobre descargas ilícitas, esta vez en Finlandia, la Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido ilícitamente los archivos. Al parecer, durante un evento en casa de la demandada al que acudieron un centenar de personas, alguien descargó materiales protegidos por derechos de propiedad intelectual desde el acceso a internet de la anfitriona aprovechando que la red inalámbrica estaba abierta al público.

Lo hasta ahora expuesto no significa que el titular de la línea sea virtualmente indemne frente a las reclamaciones por infracción de derechos de propiedad intelectual, o de cualquier otro –derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen¬– que pudiera vulnerarse a través de la red, sino que cualquier pronunciamiento condenatorio deberá estar basado no sólo en su condición de titular de la línea, sino también en pruebas o indicios adicionales.

Un buen ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que en el año 2010 condenó por una falta de injurias a un particular basándose en un conjunto de pruebas. En este caso, el condenado publicó a través de una dirección IP asignada a la línea de la que era titular un falso anuncio en una sección de contactos, incluyendo además una descripción física del injuriado –su antiguo jefe– y un número de teléfono móvil que era conocido por muy poca gente dada su reciente adquisición. La suma de todos estos indicios, esta vez sí, permitió inferir de manera razonable que el acusado era efectivamente el autor del delito, razón por la que fue finalmente condenado.

Es cierto que, a pesar de la falsa sensación de anonimato que en ocasiones pueda invadirnos, toda conducta realizada a través de internet deja un rastro que se puede seguir. Ahora bien, esto no significa que la identidad que se revela al final del camino –el titular de la línea– sea culpable del hecho dañoso en todo caso. Para una correcta atribución de la responsabilidad debe exigirse además la concurrencia de otras circunstancias que, en cada caso concreto, disipen las dudas razonables que la mera titularidad de la línea deja tras de sí.

También han comentado esta sentencia Verónica Alarcón y David Maeztu, entre otros.

Texto original inicialmente publicado en el Boletín de Propiedad Intelectual de CMS Albiñana y Suárez de Lezo.

El caso Rojadirecta, o cómo el que rompe (de momento) no paga

Hace más de año y medio, concretamente el 1 de febrero de 2011, nos desayunábamos con la noticia de que Estados Unidos había bloqueado en todo el mundo el acceso al dominio rojadirecta.org. Un día después, el secuestro se extendió a su “hermana” rojadirecta.com. Al introducir en nuestro navegador cualquiera de las dos direcciones, podía verse un aviso similar al que ilustró las crónicas del cierre de Megaupload.

El motivo de dicho bloqueo es que a través de dichos portales se enlazaba a otras páginas a través de las cuales se podían ver distintos eventos deportivos por streaming. Según la Fiscalía, la actividad de enlazar constituía un delito contra el copyright de los titulares de derechos de los partidos retransmitidos.

Puerto 80 Projects, S.L.U., titular de los sites objeto del bloqueo, intentó contactar repetidamente con la oficina del fiscal. Finalmente, en mayo de 2011, el Gobierno le ofreció la devolución de los dominios a cambio de que Puerto 80 introdujera medidas tecnológicas con el fin de que no se pudiera enlazar a ningún contenido de Estados Unidos desde cualquiera de sus páginas. Dejando aparte el nada despreciable coste de esa clase de medidas, está claro que las mismas impedirían otro tipo de conductas plenamente lícitas por parte de los usuarios. Motivo por el que Puerto 80 decidió plantar cara en los tribunales.

El fundamento del bloqueo consistía en que, aparentemente, el mero enlace a contenidos protegidos por el derecho de autor era constitutivo de delito. Ese fue el primer error de fondo de la Fiscalía, ya que un enlace es un mero dato fáctico, una indicación que le dice al ordenador “eso que buscas está en ese otro sitio”. Hay, sin embargo, quien asemeja el enlace a la comunicación pública, pero esa es otra discusión para otro día. El segundo error de base fue la falta de comprobación. Es decir, sabiendo que Rojadirecta enlazaba a otras páginas web, no se aportó ningún tipo de prueba que demostrara que los titulares de las páginas enlazadas, que eran las que efectivamente estaban emitiendo en streaming, eran los mismos que los de Rojadirecta.

No me hubiera extrañado que Puerto 80 hubiera ganado en los tribunales gracias, en su mayor parte, a estas faltas de diligencia. Sin embargo es el propio Gobierno de los Estados Unidos el que se ha echado atrás:

El Gobierno respetuosamente envía esta carta para informar a la Corte que, como resultado de cierta jurisprudencia reciente en la que se plantean cuestiones que afectan al escrito de acusación anteriormente referido, y a la luz de las circunstancias particulares del presente litigio, el Gobierno trata ahora de desistir de su petición de confiscación. La decisión de solicitar la desestimación del presente caso favorecerá la economía judicial y servirá a los intereses de la Justicia [traducción libre].

Entre esa jurisprudencia más reciente al respecto, cabe destacar el caso Flava Works vs. myVidster PI, que enfrentaba a una productora de pornografía gay (Flava Works) con un portal en el que los usuarios compartían y recomendaban enlaces a los vídeos en cuestión. En la sentencia, el Juez Posner no negaba que los usuarios se estaban “saltando la valla” para ver los vídeos sin pagar, pero argumentaba que mientras los usuarios no hicieran sus propias copias, no infringirían el copyright de la productora.

El Juzgado ya ha ordenado que se devuelvan los dominios “.com” y “.org” a Puerto 80, aunque a día de hoy ambos aún redirigen a rojadirecta.me. La titular de los portales ya ha iniciado acciones legales contra el Gobierno de Estados Unidos, y con razón. Para empezar, como explica con su habitual criterio Jorge Campanillas, dado que los servidores se encontraban fuera de su territorio, han ido contra los registries que otorgan los nombres de dominio.  Esto, en la práctica, supone dirigirse directamente al ICANN y, por ende, la jurisdicción sobre una gran parte de lo que hoy conocemos como “internet”.

logo ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers)No voy a defender desde estas líneas que el ICANN no esté sometido a ninguna clase de control en esta Tierra, pero esta no es la primera ocasión en la que Estados Unidos se comporta como un abusón de patio de colegio imponiendo su legislación a todo el mundo. ¿De qué sirven nuestras leyes, procedimientos y garantías, si luego se hace la voluntad del estado que aloje a las empresas e instituciones que sustentan la red? Por ello espero que las pretensiones indemnizatorias de Puerto 80 se vean satisfechas. Al menos, en una parte lo suficientemente grande como para servir de advertencia. En caso contrario se daría la impresión de que un gobierno puede, cuando le venga en gana, cerrar cualquier web para todo el mundo durante más de año y medio, sin ningún tipo de consecuencia por las pérdidas económicas generadas.

Este caso dio que hablar en España, no sólo porque nos guste ver fútbol gratis (que también), sino también porque el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, referido entre otros a Rojadirecta, ya había considerado que el enlace a contenidos no es constitutivo de delito. Además, por aquel entonces estaba pendiente de aprobación la Ley Sinde-Wert, principalmente dirigida contra los sitios de enlaces. En este sentido,  recomiendo la lectura de un post de David Maeztu, acerca de la posibilidad de que el titular de los derechos se dirija contra un proveedor de servicios de la sociedad de la información (arts. 17 LSSI y 138 LPI).

El caso “Megakini vs. Google” o la excesiva rigidez de nuestra Ley de Propiedad Intelectual

A principios del pasado mes de abril se publicó la sentencia del Tribunal supremo en el caso Megakini vs. Google, que desestima el recurso de casación interpuesto contra otra histórica sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2008.

La controversia se inició cuando el administrador de la página www.megakini.com demandó a Google por la reproducción parcial de fragmentos del site al presentar los resultados de búsqueda, la reproducción caché de la web y la provisión de enlaces a dichas copias caché.

Sir Arthur Conan Doyle

Sir Arthur Conan Doyle, autor entre otras de las novelas de Sherlock Holmes.

El supuesto de hecho me recuerda un poco a un personaje de la novela de Sir Arthur Conan Doyle El sabueso de los Baskerville. Un sujeto que consume todo su tiempo y dinero en pleitos y pretensiones que, aunque amparadas por la letra de la ley, distan bastante de su espíritu. En este caso el demandante, en lugar de solicitar algo razonable como la eliminación de su página de los resultados de búsqueda y/o de la caché del gigante de Mountain View, pretendía el cierre del buscador, una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €, y la publicación íntegra del fallo en el diario La Vanguardia.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron estas pretensiones. La extraordinaria relevancia del caso se debe a la argumentación desarrollada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que convertía a la famosa “regla de los tres pasos” (art. 40 bis LPI) en un nuevo límite a los derechos exclusivos de autor, sustituyendo su habitual función como criterio interpretativo de dichos límites.

Esta interpretación, inspirada en el fair use del derecho americano, es mantenida por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Sin embargo no es menos cierto que el art. 40 bis LPI, como disposición común a todas las del capítulo primero del título III, en el que se encuadra el art. 31, tiene un valor interpretativo no solo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos” o “detrimento de la explotación normal de las obras”).

Esto permite que la denominada regla, prueba o test “de los tres pasos” contenida en el art. 40 bis pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius usus inocui, del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena (art. 7.1 CC), del principio asimismo general de la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como derecho delimitado (…)”.

Sin embargo, el propio Tribunal es plenamente consciente de que la actividad de Google en este caso “requeriría en principio la autorización del autor de la página web”. También reconoce la especialidad de la propiedad intelectual en el sentido de que se trata de “un sistema de protección de derechos fundado en la necesidad de autorización del titular salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas por la ley, siguiendo el método del catálogo o lista exhaustiva, es un sistema cerrado, en el sentido de no admitir más excepciones a la necesidad de autorización que las expresamente establecidas”. Es decir, que siguiendo la literalidad de la Ley de Propiedad Intelectual, para que la actividad de Google fuera lícita necesitaría contar con el permiso de todos los titulares de derechos de todas las páginas web que reprodujese (algo a todas luces absurdo).

Una vez abierta la caja de Pandora, hay opiniones para todos los gustos. Hay quien cree que referirse a la sentencia como “el fallo” es más acertado que nunca, mientras que otros recuerdan que la propiedad intelectual, aun siendo una propiedad especial, no deja de estar sujeta a esa función social en la que el Supremo funda su decisión. Un ejemplo de ello sería la caducidad de los derechos de explotación a los setenta años tras la muerte del autor.

Googlebot

La araneae google communis se alimenta principalmente de textos en HTML, CSS, javascript, ASP y PHP.

Personalmente, coincido con lo que escribía recientemente Andy Ramos en su blog: la decisión final es la acertada, pero se hubieran ahorrado muchos problemas si, en vez de estirar y retorcer el art. 40 bis como si de un chicle se tratase, el Supremo hubiera acudido a la doctrina de los actos propios.

Después de todo, cuando uno cuelga una web está admitiendo implícitamente que esta sea indexada y reproducida en copis caché por buscadores, ISPs… Y, si no se desea, evitarlo es tan fácil como editar el archivo robot.txt para que, al leerlo, las “arañas” de los buscadores pasen de largo. Todo ello sin entrar en la absurda pretensión de que el buscador cesara toda su actividad. Como bien se pone de manifiesto en la sentencia, “pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Consciente de la trascendencia de esta resolución, el Supremo reitera en más de uno de sus párrafos que no se trata de una unificación de su doctrina jurisprudencial:

“(…) el recurso de casación por interés casacional no está destinado a fijar o unificar doctrina jurisprudencial sin efectos sobre situaciones jurídicas particulares derivadas de sentencias determinadas (…) muy al contrario, la sentencia que se dicte por esta Sala, si llegara a considerar fundado el recurso, habrá de casar la resolución impugnada y resolver “sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiese producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia” aunque sin afectar “a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado” (art. 487.3 LEC)”.

“En suma, los tribunales no resuelven polémicas doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas examinándolas conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate”.

La desestimación del recurso no supone la creación judicial de una nueva excepción no contemplada en la ley ni legitimar las actividades de Google aquí enjuiciadas por la excepción del art. 31.1 LPI. (…) porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio”.

Como puede verse, este es otro caso en el que nuestra Ley de Propiedad Intelectual demuestra, una vez más, su excesiva rigidez. El Derecho está condenado a ir siempre por detrás de la realidad social, pero en materias como la propiedad intelectual, la propiedad industrial o las tecnologías de la información, esta diferencia es aún más pronunciada. En palabras del Supremo:

“(…) hoy puede decirse que a medida que crece el número de normas escritas mayor relevancia adquieren los principios, ya que, por un lado, se multiplican las posibilidades de antinomias y, por otro, siempre quedarán casos sin regular de una forma inequívoca”.

Por ello se hace necesario un especial esfuerzo del legislador para que las leyes sean capaces de acoger las consecuencias del avance tecnológico. Incluso aunque en el momento de su redacción estas fueran imposibles de imaginar siquiera, y empezando por la nueva Ley de Propiedad Intelectual, actualmente en sus últimos meses de gestación.

Jurisprudencia extranjera sobre la responsabilidad del titular de la línea.

Viggo Mortensen hablando por teléfono

“¡Aragorn, hijo de Arathorn, heredero de Isildur! ¿Es usted el titular de la línea?” Fuente: Scurvesahead

Hace unos meses publiqué una entrada en la que sostenía que la mera dirección IP no era nexo causal suficiente para hacer del titular de la línea responsable de las descargas de archivos protegidos por derecho de autor. Desde entonces más de una resolución judicial ha confirmado esta conclusión. A mí me constan al menos dos: una en Estados Unidos y otra en Finlandia.

La primera es del Juez Gary R. Brown (Nueva York), publicada el 1 de mayo de 2012. Vino propiciada porque los titulares de derechos de unas películas pornográficas acudieron a los Tribunales con 19 de demandas en todo el distrito, dirigidas contra cerca de 250 desconocidos que habían utilizado un programa P2P basado en el protocolo BitTorrent.

El objetivo de los demandantes era que los jueces ordenasen la identificación de las personas que había detrás de las direcciones IP desde las que se habían descargado los archivos, para después demandarlas por infracción del copyright.

El Juez Brown, sin embargo, desestimó la petición. Según su criterio, la presunción de que el titular de la línea sea efectivamente el que ha realizado la descarga es bastante débil. Podéis encontrar el texto completo (en inglés) aquí. Estos son algunos de los fragmentos más interesantes (la traducción es libre):

La presunción de que la persona que paga por el acceso a internet en un lugar determinado es la misma persona que presuntamente ha descargado una película pornográfica es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo”.

“Por lo tanto, que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica.”

“Salvo que el router inalámbrico haya sido debidamente protegido (y en algunos casos, incluso si ha sido protegido), un vecino o transeúnte podría acceder a Internet empleando la dirección IP asignada a un cliente particular y descargar la película del demandante.”

Algunas de estas direcciones IP podrían pertenecer a negocios o entidades que proporcionan acceso a sus empleados, clientes y, en ocasiones (como es usual en bibliotecas o cafeterías), el público general.”

[citando una sentencia anterior] Este riesgo de falsos positivos da lugar a la posibilidad de obligar a demandados inocentes a llegar a acuerdos injustos para evitar la vergüenza de ver sus nombres públicamente asociados a la descarga ilícita de ‘My Little Panties #2’.”

logo del movimiento fon

La comunidad “Fon” ofrece parte de su conexión a cualquiera que esté dentro del alcance del router.

El segundo caso tuvo lugar a este lado del charco. El proceso fue iniciado por el  Centro Finlandés Antipiratería, que solicitaba a una mujer una indemnización de 6.000 €. Al parecer alguien descargó material protegido por derecho de autor desde el acceso a internet de la demandada, durante una representación en casa de ésta a la que acudieron alrededor de cien personas. La red inalámbrica estaba abierta al público.

La Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido los archivos. A continuación, se examinó si el mero hecho de proporcionar WiFi abierta al público constituía un acto de infracción del copyright, ya que la demandante había solicitado también medidas para evitar que la demandada cometiese actos similares en el futuro. De haber sido concedidas, la situación legal de numerosos proveedores de WiFi gratuito (cafeterías, bibliotecas, ayuntamientos…) se hubiera vuelto extremadamente difícil.

A este respecto, según el criterio de la Electronic Frontier Foundation, los operadores de una red WiFi abierta son un mero conductor para las comunicaciones de otros, y a menudo gozan de inmunidades estatutarias. Bajo la Digital Millenium Copyright Act, hay un puerto seguro para los proveedores de servicios que ofrezcan “la transmisión, enrutamiento o proporción de conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos especificados por un usuario, de material escogido por dicho usuario, sin que se modifique el contenido de dicho material durante su emisión o recepción” (traducción libre).

Por tanto, un administrador de red WiFi abierta podría pedir la protección de este puerto seguro del art. 512(a) para evitar la responsabilidad por infracciones de copyright cometidas a través de su infraestructura. Evidentemente hay otros requisitos previos para acogerse a este régimen, pero no son difíciles de cumplimentar.

Fuentes: TorrentFreak y Ars Technica.

¿Sueñan los androides de gestión con aularios virtuales eléctricos?

Oficinas CEDRO Calle de Miguel Ángel

Oficinas de CEDRO, en la Calle Miguel Ángel (Madrid).

Actualización [11-04-2012]: Según informa ABC en su edición digital, CEDRO ha demandado también a la Universidad Autónoma de Barcelona. Según la entidad de gestión, la UAB sólo tendría que dedicar el 0,5% de su presupuesto a la adquisición de la licencia necesaria para el campus virtual.

Recientemente hemos sabido que CEDRO (el Centro Español de Derechos Reprográficos) ha demandado a la Universidad Carlos III de Madrid. El motivo de la demanda parece ser la comunicación pública por parte de dicha universidad de obras protegidas por derecho de autor a través del campus virtual.

CEDRO es la entidad de gestión de derechos de autor del sector de los libros (“la SGAE de las fotocopias”, vamos). Tiene encomendada la gestión de los derechos sobre las obras de sus miembros (concesión de licencias, etc.) y, por imperativo legal, se encarga del reparto del dinero recaudado en concepto de compensación por copia privada (el famoso “canon”).

Al parecer los profesores de la Universidad Carlos III han colgado en el campus virtual artículos, libros… protegidos por derecho de autor sin contar con la licencia necesaria. Las universidades llevan años pagando licencias por las fotocopias, en función de las máquinas a disposición de los alumnos y del número de estos. Sin embargo, según CEDRO sólo tres de los setenta y cinco centros españoles cuentan con licencia para comunicar públicamente obras a través de sus respectivos portales web: IE Universidad, la Universidad Internacional de la Rioja y la Universitat Católica de Valencia San Vicente Mártir.

Hace varios años (desde 2005 si no recuerdo mal) que CEDRO intenta sin éxito llegar a un acuerdo con la CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas), y esa es la verdadera razón que hay tras la demanda: “La cuestión no es tanto económica como llamar la atención y conseguir que se sienten a negociar”. En mi opinión, a la entidad de gestión no le quedaba otra salida por varios motivos.

Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III (Getafe). Foto por Miguel303xm.

En primer lugar, los aularios virtuales son un sistema comodísimo tanto para los profesores como para los alumnos: los primeros no tienen que ocuparse de hacer mandar al becario que haga fotocopias, y los segundos pueden acceder al material en cualquier momento y lugar. Además, gracias a las excesivas cantidades de dinero caídas de los cielos de las 17 consejerías de Educación para “fomentar el uso de las nuevas tecnologías en las universidades”, raro es el centro que no ofrece un servicio de esta clase. El resultado no es otro que una pronunciada reducción del número de fotocopias realizadas, y de la consiguiente  recaudación de CEDRO por este concepto.

CEDRO considera que la mejor solución es otra “tarifa plana”, como la que se emplea para las fotocopias. En este caso, las universidades deberían pagar 5 € por alumno y curso, a cambio de que sus estudiantes puedan utilizar sin límites contenidos protegidos en el campus virtual. La recaudación total ascendería a la módica cantidad de 8 millones de euros por curso académico.

En segundo lugar, los profesores universitarios cuelgan sin ninguna clase de reparo no ya fragmentos, sino obras enteras escaneadas. Ojo, no estoy diciendo que lo hagan con voluntad de causar un perjuicio económico: muchas veces las obras han sido escritas por colegas de profesión, cuando no por ellos mismos. Pero sí hay mucho desconocimiento, y la falsa creencia de que puede hacerse “porque no hay ánimo de lucro”, “porque el fin es educativo”, “porque a la intranet sólo pueden acceder los alumnos matriculados”… Y no es así.

En tercer lugar, peligra seriamente la mayoría del dinero que CEDRO venía recaudando en concepto de compensación por copia privada. La STJCE en el caso Padawan anula la aplicación indiscriminada del “canon” a empresas y profesionales. Considera el Tribunal que un sistema de compensación equitativa por copia privada sólo es compatible con la normativa comunitaria:

en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por lo tanto, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas.

(…) Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la directiva“.

Fotocopias Universidad

Servicio de reprografía de una universidad cualquiera. Foto por J2daM.

El sistema que se implementó en España gravaba en función directamente proporcional a la capacidad de copia de la máquina. ¿Quién creéis que compra máquinas con mayor número de copias por minuto, los particulares o las empresas y profesionales? De momento parece que están salvando los muebles tras la última reforma aberración jurídica que carga la compensación por copia privada a los presupuestos generales del Estado. Hablaremos más a fondo sobre este despropósito en futuras entradas, al tratar el concepto de copia privada.

Por desgracia para CEDRO, la jugada no sólo era la única que le quedaba, sino que tiene sus riesgos. Es más que probable que se cuestione la justificación que hay tras las pretensiones recaudatorias de la entidad de gestión. En palabras de Javier de la Cueva, el abogado que ha asesorado a la CRUE estos meses, las universidades “ya desembolsan cada año 130 millones de euros en concepto de suministros de documentación (…) y ahí entran los derechos de autor”.

CEDRO, al ser la única entidad de gestión de su sector, es la única competente para recaudar el “canon” generado por las copias privadas (es un derecho meramente remuneratorio de gestión colectiva obligatoria). El repertorio que controla a este fin se extiende a la práctica totalidad de las obras impresas (art. 4 de los estatutos de CEDRO). Sin embargo, según de la Cueva, las universidades “cuentan con 100.000 autores [los profesores universitarios] que no perciben dinero por sus publicaciones académicas, mientras que Cedro solo tiene 18.000 autores. (…) No se conoce el caso de un solo autor que haya cobrado de las reproducciones de artículos universitarios que se pagan a Cedro”.

Aunque CEDRO defienda que en las universidades se copian libros de todo tipo en la misma proporción, no puedo estar de acuerdo. Tanto de mi experiencia personal, como de la de los docentes con los que he hablado, extraigo que la mayoría de las obras reproducidas en las universidades son artículos y manuales escritos, precisamente, por profesores de universidad.

Por último, CEDRO podría llegar a tener otro motivo de preocupación. Los criterios de reparto de lo recaudado por copia privada los fija la propia CEDRO, en función de un estudio estadístico también elaborado por ella. No sería la primera vez que una entidad de gestión recauda según sus propios criterios, proclama sin cesar su transparencia, supera las auditorías de cuentas solicitadas por el Ministerio de Cultura (art. 159 LPI), y luego pasa lo que pasa

Autoría y personalidad: ¿quién puede ser autor?

La LPI otorga de manera originaria todos los derechos a la persona del autor. Ahora bien, ¿qué debemos entender por “autor”? La propia LPI recoge el concepto en su art. 5.1:

Artículo 5. Autores y otros beneficiarios.

1. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.

2. No obstante, de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella.

La primera consideración que cabe hacer al respecto es que la condición de autor, a diferencia de lo que sucede con otros derechos inmateriales, depende del mero hecho de la creación (y no de la inscripción en un registro). Además, dicha condición es intransmisible (ya sea inter vivos o mortis causa), no entra en el dominio público y no es susceptible de prescripción. Puedes ceder los derechos sobre tu obra para que otro la explote económicamente, pero no puedes desprenderte de la autoría en sí misma.

Como ya vimos, los conceptos de obra, autoría y originalidad están íntimamente relacionados. Podríamos delimitar las características del autor como la persona natural, adulta, capaz e identificada que crea (motu proprio y ex novo) una obra original. Aunque caben supuestos de coautoría, y de autoría en colaboración (de los que hablaremos en futuras entradas), hay participaciones en la creación de la obra que, por su escasa entidad, no se recompensan con la condición de autor:

  • El inspirador de una idea que el autor aprovechó para materializar en una obra (hay que recordar que el derecho de autor no protege las ideas). Tampoco sería autora la persona cuya vivencia es aprovechada por un tercero (memorias, biografías…). Eso sí, si ese tercero se dedica a transcribir lo que se le dicta, será un mero ejecutante (la autoría corresponderá al narrador).
  • El comitente de una obra (el que la encarga), o aquel para quien el autor presta servicios remunerados (aunque hay una presunción de cesión de derechos en favor de este último en el art. 51 LPI, el empleador no se convierte en autor).
  • El coordinador de actividades artísticas ajenas (director de teatro, productor fonográfico, coordinador de una exposición…).
  • El jugador de un videojuego no es autor respecto de las imágenes que produce con su manipulación de la videoconsola. Esto es así porque su libertad creativa es aparente: en realidad, todo aquello que pueda hacer, los “bichos” que pueda matar o los objetos que pueda recoger ha sido previsto y limitado de antemano al escribir el código del juego.

Por otro lado, como hemos dicho, el autor ha de ser identificable. Este requisito no exige que se conozca al autor, sino que exista la posibilidad de llegarlo a conocer (piénsese en el Lazarillo de Tormes, cuya autoría no pudo determinarse hasta hace poco). En cambio, el folklore es un claro ejemplo en el que, aunque hay obra, no puede atribuirse la autoría al no poder identificarse al creador o creadores.

Asimismo, las notas de “adulta” y “capaz” no exigen que la persona haya alcanzado una edad determinada. El requisito es que haya existido una mínima consciencia, una intención de crear. Por ello los menores podrán ser considerados autores siempre que exista ese componente de intencionalidad. No se requiere “libertad” en el sentido de que cabe la creación por obligación (obras creadas por empleados, o por encargo).

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Pockets Warhol, simpático mono y reconocido pintor. Fuente: Daily Mail

El autor ha de ser “persona”, lo que excluye las “creaciones” generadas por elementos de la naturaleza (fósiles, erosión…), animales (por mucho éxito comercial que tenga su resultado) u ordenadores. En este último caso es necesario precisar que los programas de ordenador sí están protegidos por la propiedad intelectual. También lo están aquellas obras creadas por personas mediante un ordenador: el ratón es una herramienta tan válida como los pinceles. En cambio, si la “obra” está enteramente generada por ordenador, sin tener detrás una voluntad humana tomando decisiones creativas y ejerciendo el control, no se puede hablar de autoría (ni siquiera para otorgársela al autor del “programa creador”).

Sin embargo, la nota que más discusiones doctrinales ha generado es la de persona “natural”, en relación con la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consideradas como autoras.

La corriente mayoritaria, aunque no de manera abrumadora, considera que sólo las personas físicas pueden ser autoras. La otra corriente sostiene que el Derecho español no repudia expresamente la atribución de autoría a las personas jurídicas. Es más, el art. 5.2 LPI permite que las personas jurídicas sean titulares originarias de derechos de propiedad intelectual (el ejemplo más claro son los programas de ordenador, art. 97.1LPI).

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Nell McAndrew, la modelo en cuestión, posando como Lara Croft. Fuente: blogodisea.com

Además, hay resoluciones que parecen apoyar esta segunda tesis, como la recaída en el caso Lara Croft. En ella la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a la revista Interviú por publicar un reportaje de una modelo desnuda caracterizada como la famosa arqueóloga. La clave del caso es que se concedió una indemnización a Core Design Ltd. por daños morales” (y sólo los autores pueden ser titulares del derecho moral a la integridad de la obra).

Personalmente, considero que detrás de las personas jurídicas han de estar necesariamente los actos de personas físicas, y sólo estas últimas tenemos capacidad para crear. En cualquier caso, se trata de un debate puramente académico y estéril en la práctica. A las empresas les importa bastante poco ser o no autoras si la LPI ya les otorga la titularidad originaria de los derechos. Además, las facultades morales se ven suplidas en numerosos casos a través de las acciones que conceden la Ley de Marcas o la Ley de Competencia Desleal.