El caso “Megakini vs. Google” o la excesiva rigidez de nuestra Ley de Propiedad Intelectual

A principios del pasado mes de abril se publicó la sentencia del Tribunal supremo en el caso Megakini vs. Google, que desestima el recurso de casación interpuesto contra otra histórica sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2008.

La controversia se inició cuando el administrador de la página www.megakini.com demandó a Google por la reproducción parcial de fragmentos del site al presentar los resultados de búsqueda, la reproducción caché de la web y la provisión de enlaces a dichas copias caché.

Sir Arthur Conan Doyle

Sir Arthur Conan Doyle, autor entre otras de las novelas de Sherlock Holmes.

El supuesto de hecho me recuerda un poco a un personaje de la novela de Sir Arthur Conan Doyle El sabueso de los Baskerville. Un sujeto que consume todo su tiempo y dinero en pleitos y pretensiones que, aunque amparadas por la letra de la ley, distan bastante de su espíritu. En este caso el demandante, en lugar de solicitar algo razonable como la eliminación de su página de los resultados de búsqueda y/o de la caché del gigante de Mountain View, pretendía el cierre del buscador, una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €, y la publicación íntegra del fallo en el diario La Vanguardia.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron estas pretensiones. La extraordinaria relevancia del caso se debe a la argumentación desarrollada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que convertía a la famosa “regla de los tres pasos” (art. 40 bis LPI) en un nuevo límite a los derechos exclusivos de autor, sustituyendo su habitual función como criterio interpretativo de dichos límites.

Esta interpretación, inspirada en el fair use del derecho americano, es mantenida por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“Sin embargo no es menos cierto que el art. 40 bis LPI, como disposición común a todas las del capítulo primero del título III, en el que se encuadra el art. 31, tiene un valor interpretativo no solo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse…”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos” o “detrimento de la explotación normal de las obras”).

Esto permite que la denominada regla, prueba o test “de los tres pasos” contenida en el art. 40 bis pueda considerarse como manifestación especial en la LPI de la doctrina del ius usus inocui, del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena (art. 7.1 CC), del principio asimismo general de la prohibición del abuso del derecho o del ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 CC) y de la configuración constitucional del derecho de propiedad como derecho delimitado (…)”.

Sin embargo, el propio Tribunal es plenamente consciente de que la actividad de Google en este caso “requeriría en principio la autorización del autor de la página web”. También reconoce la especialidad de la propiedad intelectual en el sentido de que se trata de “un sistema de protección de derechos fundado en la necesidad de autorización del titular salvo que concurra alguna de las excepciones establecidas por la ley, siguiendo el método del catálogo o lista exhaustiva, es un sistema cerrado, en el sentido de no admitir más excepciones a la necesidad de autorización que las expresamente establecidas”. Es decir, que siguiendo la literalidad de la Ley de Propiedad Intelectual, para que la actividad de Google fuera lícita necesitaría contar con el permiso de todos los titulares de derechos de todas las páginas web que reprodujese (algo a todas luces absurdo).

Una vez abierta la caja de Pandora, hay opiniones para todos los gustos. Hay quien cree que referirse a la sentencia como “el fallo” es más acertado que nunca, mientras que otros recuerdan que la propiedad intelectual, aun siendo una propiedad especial, no deja de estar sujeta a esa función social en la que el Supremo funda su decisión. Un ejemplo de ello sería la caducidad de los derechos de explotación a los setenta años tras la muerte del autor.

Googlebot

La araneae google communis se alimenta principalmente de textos en HTML, CSS, javascript, ASP y PHP.

Personalmente, coincido con lo que escribía recientemente Andy Ramos en su blog: la decisión final es la acertada, pero se hubieran ahorrado muchos problemas si, en vez de estirar y retorcer el art. 40 bis como si de un chicle se tratase, el Supremo hubiera acudido a la doctrina de los actos propios.

Después de todo, cuando uno cuelga una web está admitiendo implícitamente que esta sea indexada y reproducida en copis caché por buscadores, ISPs… Y, si no se desea, evitarlo es tan fácil como editar el archivo robot.txt para que, al leerlo, las “arañas” de los buscadores pasen de largo. Todo ello sin entrar en la absurda pretensión de que el buscador cesara toda su actividad. Como bien se pone de manifiesto en la sentencia, “pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Consciente de la trascendencia de esta resolución, el Supremo reitera en más de uno de sus párrafos que no se trata de una unificación de su doctrina jurisprudencial:

“(…) el recurso de casación por interés casacional no está destinado a fijar o unificar doctrina jurisprudencial sin efectos sobre situaciones jurídicas particulares derivadas de sentencias determinadas (…) muy al contrario, la sentencia que se dicte por esta Sala, si llegara a considerar fundado el recurso, habrá de casar la resolución impugnada y resolver “sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiese producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia” aunque sin afectar “a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado” (art. 487.3 LEC)”.

“En suma, los tribunales no resuelven polémicas doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas examinándolas conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate”.

La desestimación del recurso no supone la creación judicial de una nueva excepción no contemplada en la ley ni legitimar las actividades de Google aquí enjuiciadas por la excepción del art. 31.1 LPI. (…) porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio”.

Como puede verse, este es otro caso en el que nuestra Ley de Propiedad Intelectual demuestra, una vez más, su excesiva rigidez. El Derecho está condenado a ir siempre por detrás de la realidad social, pero en materias como la propiedad intelectual, la propiedad industrial o las tecnologías de la información, esta diferencia es aún más pronunciada. En palabras del Supremo:

“(…) hoy puede decirse que a medida que crece el número de normas escritas mayor relevancia adquieren los principios, ya que, por un lado, se multiplican las posibilidades de antinomias y, por otro, siempre quedarán casos sin regular de una forma inequívoca”.

Por ello se hace necesario un especial esfuerzo del legislador para que las leyes sean capaces de acoger las consecuencias del avance tecnológico. Incluso aunque en el momento de su redacción estas fueran imposibles de imaginar siquiera, y empezando por la nueva Ley de Propiedad Intelectual, actualmente en sus últimos meses de gestación.

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Jurisprudencia extranjera sobre la responsabilidad del titular de la línea.

Viggo Mortensen hablando por teléfono

“¡Aragorn, hijo de Arathorn, heredero de Isildur! ¿Es usted el titular de la línea?” Fuente: Scurvesahead

Hace unos meses publiqué una entrada en la que sostenía que la mera dirección IP no era nexo causal suficiente para hacer del titular de la línea responsable de las descargas de archivos protegidos por derecho de autor. Desde entonces más de una resolución judicial ha confirmado esta conclusión. A mí me constan al menos dos: una en Estados Unidos y otra en Finlandia.

La primera es del Juez Gary R. Brown (Nueva York), publicada el 1 de mayo de 2012. Vino propiciada porque los titulares de derechos de unas películas pornográficas acudieron a los Tribunales con 19 de demandas en todo el distrito, dirigidas contra cerca de 250 desconocidos que habían utilizado un programa P2P basado en el protocolo BitTorrent.

El objetivo de los demandantes era que los jueces ordenasen la identificación de las personas que había detrás de las direcciones IP desde las que se habían descargado los archivos, para después demandarlas por infracción del copyright.

El Juez Brown, sin embargo, desestimó la petición. Según su criterio, la presunción de que el titular de la línea sea efectivamente el que ha realizado la descarga es bastante débil. Podéis encontrar el texto completo (en inglés) aquí. Estos son algunos de los fragmentos más interesantes (la traducción es libre):

La presunción de que la persona que paga por el acceso a internet en un lugar determinado es la misma persona que presuntamente ha descargado una película pornográfica es endeble, y se ha ido debilitando aún más con el paso del tiempo”.

“Por lo tanto, que el usuario de una dirección IP haya llevado a cabo una acción informática particular (…) no es más probable que el hecho de que el que paga la factura del teléfono haya realizado efectivamente una llamada específica.”

“Salvo que el router inalámbrico haya sido debidamente protegido (y en algunos casos, incluso si ha sido protegido), un vecino o transeúnte podría acceder a Internet empleando la dirección IP asignada a un cliente particular y descargar la película del demandante.”

Algunas de estas direcciones IP podrían pertenecer a negocios o entidades que proporcionan acceso a sus empleados, clientes y, en ocasiones (como es usual en bibliotecas o cafeterías), el público general.”

[citando una sentencia anterior] Este riesgo de falsos positivos da lugar a la posibilidad de obligar a demandados inocentes a llegar a acuerdos injustos para evitar la vergüenza de ver sus nombres públicamente asociados a la descarga ilícita de ‘My Little Panties #2’.”

logo del movimiento fon

La comunidad “Fon” ofrece parte de su conexión a cualquiera que esté dentro del alcance del router.

El segundo caso tuvo lugar a este lado del charco. El proceso fue iniciado por el  Centro Finlandés Antipiratería, que solicitaba a una mujer una indemnización de 6.000 €. Al parecer alguien descargó material protegido por derecho de autor desde el acceso a internet de la demandada, durante una representación en casa de ésta a la que acudieron alrededor de cien personas. La red inalámbrica estaba abierta al público.

La Corte determinó que la parte demandante había sido incapaz de probar que la titular de la conexión era efectivamente la persona que había compartido los archivos. A continuación, se examinó si el mero hecho de proporcionar WiFi abierta al público constituía un acto de infracción del copyright, ya que la demandante había solicitado también medidas para evitar que la demandada cometiese actos similares en el futuro. De haber sido concedidas, la situación legal de numerosos proveedores de WiFi gratuito (cafeterías, bibliotecas, ayuntamientos…) se hubiera vuelto extremadamente difícil.

A este respecto, según el criterio de la Electronic Frontier Foundation, los operadores de una red WiFi abierta son un mero conductor para las comunicaciones de otros, y a menudo gozan de inmunidades estatutarias. Bajo la Digital Millenium Copyright Act, hay un puerto seguro para los proveedores de servicios que ofrezcan “la transmisión, enrutamiento o proporción de conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos especificados por un usuario, de material escogido por dicho usuario, sin que se modifique el contenido de dicho material durante su emisión o recepción” (traducción libre).

Por tanto, un administrador de red WiFi abierta podría pedir la protección de este puerto seguro del art. 512(a) para evitar la responsabilidad por infracciones de copyright cometidas a través de su infraestructura. Evidentemente hay otros requisitos previos para acogerse a este régimen, pero no son difíciles de cumplimentar.

Fuentes: TorrentFreak y Ars Technica.

La compensación equitativa por copia privada a cargo de los Presupuestos Generales del Estado es algo “transitorio”.

Carlos Guervós

Fuente: Nacionred

A mediados de mes tuvo lugar en Madrid el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. Una de las intervenciones más esperadas fue la de Carlos  Guervós, Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Guervós fue el encargado de explicar desde el punto de vista del Ministerio el profundo cambio que ha sufrido en España la configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante, e indistintamente, “canon”). Comento a continuación las principales ideas de la ponencia.

El Ministerio lleva “analizando y reflexionando” sobre el canon desde que se conoció la sentencia del caso Padawan, a finales de octubre de 2010. En opinión del MECD, dicha sentencia exige una armonización urgente de la regulación al respecto. Año y medio de reflexión para llegar a la conclusión de que es mejor que nos lo den todo regulado desde Europa; en fin…

Se sustituye “transitoriamente” el sistema antiguo por uno similar al que hay en Noruega desde 2005. El procedimiento de pago se establecerá por Real Decreto, en función del perjuicio efectivamente causado. El nuevo sistema, por tanto:

  • “Mantiene la legalidad”: sólo faltaba; no se puede eliminar el canon y mantener la excepción por copia privada…
  • “Debería conllevar una disminución de los precios” de los dispositivos y soportes de copia. Yo, sin embargo, no veo que los precios hayan bajado mucho…
  • “Elimina los gastos de recaudación”: puestos a buscar ventajas, esta es una que siempre suena bien (y más en tiempos de crisis económica).
  •  Tan sólo aumenta las cantidades a pagar por las Administraciones Públicas, que “ya abonaban una parte de esa recaudación”. Desgraciadamente, desde el Ministerio parecen olvidar que el 99,99% de lo que venían abonando, lo hacían de manera no conforme con la Directiva 2001/29. Los dispositivos y soportes “no se han puesto a disposición de usuarios privados”, y “están manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas”.

Con este nuevo sistema se espera que se deje de cuestionar el sistema anterior de compensación equitativa por copia privada, tanto por los ciudadanos como por parte de los Tribunales. Sí, yo también creí que lo había oído mal, pero por lo visto el que los Jueces apliquen la ley con independencia y cuestionen la legislación que emana del Gobierno, es un problema a resolver…

Guervós concluyó diciendo que se busca un control administrativo eficaz, transparencia máxima, y que “se está trabajando” en la cuestión. Tras su intervención se dio paso al turno de preguntas y debate. Resumo a continuación las más relevantes:

¿Cuándo se va a tener la primera versión del nuevo Real Decreto? ¿Quién va a pagar este impuesto? ¿Los productores de equipos y dispositivos, el público general…?

Aún habrá que esperar un poco, los tiempos de elaboración de las normas son los que son. No se trata de un nuevo impuesto, es un pago que saldrá de los Presupuestos Generales del Estado. El nuevo sistema mantiene el límite y la obligación de compensar, pero hace que el Estado sustituya a los antiguos deudores de la obligación (fabricantes e importadores).

¿Qué va a pasar con las cantidades relativas a las copias realizadas durante estos meses, teniendo en cuenta que a fecha de hoy los titulares de derechos no están cobrando?

Tras la entrada en vigor del Real Decreto–Ley no se han dejado de efectuar copias privadas, y ese daño causado a los titulares se va a compensar.

 Se pretende que este nuevo sistema sea transitorio, pero ¿cómo de transitorio? ¿Cuánto se estima que va a durar?

Lo más deseable sería una solución armonizada. También es posible que este sistema transitorio no sea tan malo… Estamos mirando a Bruselas, y mientras los Estados miembros sólo podemos poner parches.

La supresión de la copia privada, ¿suprime el art. 25 LPI al completo, o sólo el sistema de determinación de la compensación?

El Real Decreto-ley 20/2011 no suprime el art. 25 LPI, que sólo queda derogado en la medida en que sea contrario al mismo.

 ¿Qué significa que para calcular la compensación se tomará como base el daño causado, cuando la primera debería ser equivalente al segundo?

Significa no compensar daños mínimos, que la compensación sea adecuada, distinguir entre copia analógica y digital, tener en cuenta las eventuales medidas tecnológicas de protección…

¿Se han realizado ya estudios para estimar el perjuicio efectivamente causado? ¿Hay datos sobre la bajada efectiva de precios de los soportes?

Se está esperando a ver cuál es el tamaño exacto de la hucha para calcular el perjuicio [vamos, que el perjuicio efectivamente causado no depende de la cantidad de copias privadas, sino de cuánto dinero hay disponible]. En cuanto al precio final de los dispositivos y soportes, desde el Ministerio se entiende que han de bajar, pero no se ha comprobado expresamente.

Conclusiones:

Este sistema a la noruega es un mal parche que intenta arreglar la tremenda chapuza que se hizo en su día. Se vio en el canon una oportunidad para compensar las pérdidas por piratería y se gravaron los dispositivos y soportes de manera indiscriminada. Tal y como nos confirmó el TJUE, eso es algo contrario a la Directiva 2001/29.

Bucky el Tejón Universidad de WisconsinEstablecer el canon a cargo de los Presupuestos Generales del Estado desnaturaliza una obligación esencialmente civil, acercándola peligrosamente al ámbito de las obligaciones tributarias.

En los próximos meses se realizará un estudio para determinar el perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos, pero no antes de saber de cuánto dinero se dispone. Desde aquí sugiero que se lo encarguen a la Universidad de Wisconsin, que cuenta con una amplia experiencia en esta clase de investigaciones serias y rigurosas.

Finalmente, tengo curiosidad por saber qué pasaría si se vuelve a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. De momento los titulares recibirán menos dinero, los fabricantes e importadores aún están intranquilos, y la doctrina es tremendamente crítica (con razón). Se trata, en definitiva, de un cambio que ni despeja las principales dudas ni ha dejado a nadie contento.

Crónica del II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual

El pasado viernes 18 de mayo tuvo lugar en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual. El evento está organizado conjuntamente por dicho Ministerio y por el Master en Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid, y tuvo como tema “La compensación equitativa por copia privada en España y en la Unión Europea. Nueva regulación y perspectivas de armonización”.

Fuente: MAPI

Fuente: MAPI

El congreso fue inaugurado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, José Canal Muñoz, que centró su exposición en la nueva configuración de la compensación equitativa por copia privada (en adelante “canon”).

Se trata de un sistema inspirado en el Noruego, que persigue compensar a los titulares de derechos en función del perjuicio efectivamente causado por los usuarios (un carácter equitativo que, a ojos del TJUE, no podía afirmarse del antiguo sistema de compensación). La principal novedad es que dicho canon se abonará a los titulares de derechos con cargo a los presupuestos generales del Estado, lo que no deja de plantear nuevas dudas sobre el carácter efectivamente equitativo de la compensación.

Fuente: UAM

Fuente: UAM

A continuación tomó la palabra Fernándo Molina Fernández (decano de la Facultad de Derecho de la UAM), para augurar una futura homogeneización de los sistemas de compensación equitativa por copia privada.

En su opinión, el acercamiento entre las distintas legislaciones es una cuestión de tiempo, de forma análoga a lo sucedido en las últimas décadas respecto del Derecho penal (su especialidad): hoy en día los tipos delictivos, las penas asociadas, las circunstancias eximentes y agravantes… son muy parecidos en la mayoría de países de nuestro entorno.

Pilar Cámara Águila (Universidad Autónoma de Madrid)  expuso con claridad cómo la primera regulación de la compensación equitativa por copia privada ha sido dinamitada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que resolvía la cuestión prejudicial planteada en el caso Padawan (SAP Barcelona 89/2011). Terminó su exposición criticando tanto el cariz tributario que cobra el canon  tras el Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, como la utilización precisamente de un procedimiento de urgencia en principio reservado para una serie de casos excepcionales.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Pilar Cámara, Rodrigo Bercovitz y Carlos Guervós. Fuente: MAPI.

Carlos  Guervós (Subdirector de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), expuso con un mayor grado de detalle el nuevo régimen del canon mediante previsión en los presupuestos generales del Estado. Las ventajas y consecuencias del nuevo sistema ocuparon la ponencia que más interés generó, como más tarde se demostraría en el turno de preguntas. No era para menos, teniendo en cuenta las cantidades que se han estado manejado en dicho concepto los últimos años. La intención del Gobierno, sin embargo, es que esta actual configuración “a la noruega” sea algo transitorio, a la espera de una eventual armonización y de la nueva Ley de Propiedad Intelectual (actualmente en fase de preparación).

Antoine Latreille (Universidad Paris-Sud 11) explicó el régimen de compensación por copia privada en Francia. Allí la consideración de una copia como privada requiere, además de ser destinada al uso privado del copista, que la fuente sea lícita (a diferencia del “acceso legal” que exige nuestro art. 31.2 LPI). El canon es configurado por una comisión especial que establece la cuantía, quién debe pagarla (los fabricantes de dispositivos y soportes de copia, que luego la repercuten al consumidor) y realiza una encuesta para calcularla. Dicha comisión tiene la particularidad de representar no sólo a los titulares de derechos, sino también a los fabricantes de equipos y dispositivos de copia, y a los consumidores. Una participación de todos los sectores involucrados que en España ha brillado tradicionalmente por su ausencia.

Silke von Lewinski (Instituto Max Planck) habló de la compensación equitativa por copia privada en Alemania. La legislación alemana tiene en cuenta que muchos dispositivos y soportes tienen usos distintos a la copia, y por ello la cuantía se calcula en función de la capacidad de copia de los mismos. También tuvo tiempo para comentar las repercusiones del caso Padawan en su ordenamiento jurídico.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

De izda. a dcha.: Silke von Lewinski, Antoine Latreille, Ignacio Garrote y Paul Torremans. Fuente: MAPI.

Paul Torremans (Universidad de Nottingham) describió la excepción por copia privada que se está gestando en el Reino Unido. Al ser un ordenamiento basado en el common law, no posee el sistema de excepciones propio del Derecho continental. Al parecer se pretende aprobar una nueva “excepción” para dotar de licitud a la reproducción privada que tiene lugar, por ejemplo, cuando el usuario compra y digitaliza un CD para escucharlo en su reproductor mp3.

Estirando un poco los conceptos, la correspondiente compensación exigida por el Convenio de Berna se pagaría de forma indirecta incluyéndolo en el P.V.P. Sin embargo, en opinión de Torremans, la exigencia de que cada usuario haya comprado previamente el CD dejaría fuera del ámbito de la excepción a la mayoría de las reproducciones que tienen lugar en el ámbito doméstico (y que, por tanto, continuarían siendo ilícitas). La modificación legislativa, por tanto, tendrá un ámbito objetivo de aplicación considerablemente reducido.

Antoon Quaedvlieg (Universidad de Nimega) analizó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de compensación equitativa por copia privada. Intentó determinar qué ha de entenderse por daño, y si ha de incluirse en él las copias realizadas desde fuentes ilícitas.

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat. Fuente: MAPI

María Martín Prat (Unidad de Derecho de Autor de la Dirección de Mercado Interior de la Comisión Europea), se remontó a los años 90 para explicar las dificultades presentes a la hora de armonizar los distintos ordenamientos. En su opinión, la aparición de los formatos digitales, las plataformas de distribución de contenidos en streaming y el almacenamiento en la nube, dota de un nuevo contenido al derecho de copia más cercano al derecho de acceso.

Por último, Frank Gotzen (Universidad de Lovaina) explicó algunas de las posibles alternativas al sistema de compensación equitativa en el entorno digital.  En la misma línea anteriormente mantenida por el profesor Molina, Gotzen incidió en la necesidad de una mayor armonización entre los ordenamientos de los Estados miembros que contemplan en sus respectivas legislaciones la excepción por copia privada.

El Profesor Ignacio Garrote (Universidad Autónoma de Madrid), como Director del Congreso, fue el encargado de exponer las conclusiones, emplazando a los asistentes a la próxima edición.

Bercovitz Camara Latreille Gotzen Garrote Torremans von Lewinsky Quaedvlieg

De izda. a dcha.: Bercovitz, Cámara, Latreille, Gotzen, Garrote, Torremans, von Lewinsky y Quaedvlieg. Fuente: MAPI.

Cuesta resumir en alrededor de mil palabras todo lo acaecido en un evento de estas características (próximamente dedicaré una entrada enteramente a la ponencia y preguntas de Carlos Guervós). Es un privilegio poder escuchar a tantos expertos de tan reconocido prestigio, algo que no habría sido posible sin el enorme trabajo llevado a cabo por la Dirección del Master en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la Universidad Autónoma de Madrid (encontraréis más fotografías del evento en su página oficial de Facebook). En principio, la III edición tendrá lugar a finales del curso académico 2012/2013. Si podéis asistir, no dejéis escapar la ocasión.

Fuentes: MAPI y blog Derecho y Cultura.

¿Sueñan los androides de gestión con aularios virtuales eléctricos?

Oficinas CEDRO Calle de Miguel Ángel

Oficinas de CEDRO, en la Calle Miguel Ángel (Madrid).

Actualización [11-04-2012]: Según informa ABC en su edición digital, CEDRO ha demandado también a la Universidad Autónoma de Barcelona. Según la entidad de gestión, la UAB sólo tendría que dedicar el 0,5% de su presupuesto a la adquisición de la licencia necesaria para el campus virtual.

Recientemente hemos sabido que CEDRO (el Centro Español de Derechos Reprográficos) ha demandado a la Universidad Carlos III de Madrid. El motivo de la demanda parece ser la comunicación pública por parte de dicha universidad de obras protegidas por derecho de autor a través del campus virtual.

CEDRO es la entidad de gestión de derechos de autor del sector de los libros (“la SGAE de las fotocopias”, vamos). Tiene encomendada la gestión de los derechos sobre las obras de sus miembros (concesión de licencias, etc.) y, por imperativo legal, se encarga del reparto del dinero recaudado en concepto de compensación por copia privada (el famoso “canon”).

Al parecer los profesores de la Universidad Carlos III han colgado en el campus virtual artículos, libros… protegidos por derecho de autor sin contar con la licencia necesaria. Las universidades llevan años pagando licencias por las fotocopias, en función de las máquinas a disposición de los alumnos y del número de estos. Sin embargo, según CEDRO sólo tres de los setenta y cinco centros españoles cuentan con licencia para comunicar públicamente obras a través de sus respectivos portales web: IE Universidad, la Universidad Internacional de la Rioja y la Universitat Católica de Valencia San Vicente Mártir.

Hace varios años (desde 2005 si no recuerdo mal) que CEDRO intenta sin éxito llegar a un acuerdo con la CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas), y esa es la verdadera razón que hay tras la demanda: “La cuestión no es tanto económica como llamar la atención y conseguir que se sienten a negociar”. En mi opinión, a la entidad de gestión no le quedaba otra salida por varios motivos.

Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III (Getafe). Foto por Miguel303xm.

En primer lugar, los aularios virtuales son un sistema comodísimo tanto para los profesores como para los alumnos: los primeros no tienen que ocuparse de hacer mandar al becario que haga fotocopias, y los segundos pueden acceder al material en cualquier momento y lugar. Además, gracias a las excesivas cantidades de dinero caídas de los cielos de las 17 consejerías de Educación para “fomentar el uso de las nuevas tecnologías en las universidades”, raro es el centro que no ofrece un servicio de esta clase. El resultado no es otro que una pronunciada reducción del número de fotocopias realizadas, y de la consiguiente  recaudación de CEDRO por este concepto.

CEDRO considera que la mejor solución es otra “tarifa plana”, como la que se emplea para las fotocopias. En este caso, las universidades deberían pagar 5 € por alumno y curso, a cambio de que sus estudiantes puedan utilizar sin límites contenidos protegidos en el campus virtual. La recaudación total ascendería a la módica cantidad de 8 millones de euros por curso académico.

En segundo lugar, los profesores universitarios cuelgan sin ninguna clase de reparo no ya fragmentos, sino obras enteras escaneadas. Ojo, no estoy diciendo que lo hagan con voluntad de causar un perjuicio económico: muchas veces las obras han sido escritas por colegas de profesión, cuando no por ellos mismos. Pero sí hay mucho desconocimiento, y la falsa creencia de que puede hacerse “porque no hay ánimo de lucro”, “porque el fin es educativo”, “porque a la intranet sólo pueden acceder los alumnos matriculados”… Y no es así.

En tercer lugar, peligra seriamente la mayoría del dinero que CEDRO venía recaudando en concepto de compensación por copia privada. La STJCE en el caso Padawan anula la aplicación indiscriminada del “canon” a empresas y profesionales. Considera el Tribunal que un sistema de compensación equitativa por copia privada sólo es compatible con la normativa comunitaria:

en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por lo tanto, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas.

(…) Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la directiva“.

Fotocopias Universidad

Servicio de reprografía de una universidad cualquiera. Foto por J2daM.

El sistema que se implementó en España gravaba en función directamente proporcional a la capacidad de copia de la máquina. ¿Quién creéis que compra máquinas con mayor número de copias por minuto, los particulares o las empresas y profesionales? De momento parece que están salvando los muebles tras la última reforma aberración jurídica que carga la compensación por copia privada a los presupuestos generales del Estado. Hablaremos más a fondo sobre este despropósito en futuras entradas, al tratar el concepto de copia privada.

Por desgracia para CEDRO, la jugada no sólo era la única que le quedaba, sino que tiene sus riesgos. Es más que probable que se cuestione la justificación que hay tras las pretensiones recaudatorias de la entidad de gestión. En palabras de Javier de la Cueva, el abogado que ha asesorado a la CRUE estos meses, las universidades “ya desembolsan cada año 130 millones de euros en concepto de suministros de documentación (…) y ahí entran los derechos de autor”.

CEDRO, al ser la única entidad de gestión de su sector, es la única competente para recaudar el “canon” generado por las copias privadas (es un derecho meramente remuneratorio de gestión colectiva obligatoria). El repertorio que controla a este fin se extiende a la práctica totalidad de las obras impresas (art. 4 de los estatutos de CEDRO). Sin embargo, según de la Cueva, las universidades “cuentan con 100.000 autores [los profesores universitarios] que no perciben dinero por sus publicaciones académicas, mientras que Cedro solo tiene 18.000 autores. (…) No se conoce el caso de un solo autor que haya cobrado de las reproducciones de artículos universitarios que se pagan a Cedro”.

Aunque CEDRO defienda que en las universidades se copian libros de todo tipo en la misma proporción, no puedo estar de acuerdo. Tanto de mi experiencia personal, como de la de los docentes con los que he hablado, extraigo que la mayoría de las obras reproducidas en las universidades son artículos y manuales escritos, precisamente, por profesores de universidad.

Por último, CEDRO podría llegar a tener otro motivo de preocupación. Los criterios de reparto de lo recaudado por copia privada los fija la propia CEDRO, en función de un estudio estadístico también elaborado por ella. No sería la primera vez que una entidad de gestión recauda según sus propios criterios, proclama sin cesar su transparencia, supera las auditorías de cuentas solicitadas por el Ministerio de Cultura (art. 159 LPI), y luego pasa lo que pasa

Autoría y personalidad: ¿quién puede ser autor?

La LPI otorga de manera originaria todos los derechos a la persona del autor. Ahora bien, ¿qué debemos entender por “autor”? La propia LPI recoge el concepto en su art. 5.1:

Artículo 5. Autores y otros beneficiarios.

1. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.

2. No obstante, de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella.

La primera consideración que cabe hacer al respecto es que la condición de autor, a diferencia de lo que sucede con otros derechos inmateriales, depende del mero hecho de la creación (y no de la inscripción en un registro). Además, dicha condición es intransmisible (ya sea inter vivos o mortis causa), no entra en el dominio público y no es susceptible de prescripción. Puedes ceder los derechos sobre tu obra para que otro la explote económicamente, pero no puedes desprenderte de la autoría en sí misma.

Como ya vimos, los conceptos de obra, autoría y originalidad están íntimamente relacionados. Podríamos delimitar las características del autor como la persona natural, adulta, capaz e identificada que crea (motu proprio y ex novo) una obra original. Aunque caben supuestos de coautoría, y de autoría en colaboración (de los que hablaremos en futuras entradas), hay participaciones en la creación de la obra que, por su escasa entidad, no se recompensan con la condición de autor:

  • El inspirador de una idea que el autor aprovechó para materializar en una obra (hay que recordar que el derecho de autor no protege las ideas). Tampoco sería autora la persona cuya vivencia es aprovechada por un tercero (memorias, biografías…). Eso sí, si ese tercero se dedica a transcribir lo que se le dicta, será un mero ejecutante (la autoría corresponderá al narrador).
  • El comitente de una obra (el que la encarga), o aquel para quien el autor presta servicios remunerados (aunque hay una presunción de cesión de derechos en favor de este último en el art. 51 LPI, el empleador no se convierte en autor).
  • El coordinador de actividades artísticas ajenas (director de teatro, productor fonográfico, coordinador de una exposición…).
  • El jugador de un videojuego no es autor respecto de las imágenes que produce con su manipulación de la videoconsola. Esto es así porque su libertad creativa es aparente: en realidad, todo aquello que pueda hacer, los “bichos” que pueda matar o los objetos que pueda recoger ha sido previsto y limitado de antemano al escribir el código del juego.

Por otro lado, como hemos dicho, el autor ha de ser identificable. Este requisito no exige que se conozca al autor, sino que exista la posibilidad de llegarlo a conocer (piénsese en el Lazarillo de Tormes, cuya autoría no pudo determinarse hasta hace poco). En cambio, el folklore es un claro ejemplo en el que, aunque hay obra, no puede atribuirse la autoría al no poder identificarse al creador o creadores.

Asimismo, las notas de “adulta” y “capaz” no exigen que la persona haya alcanzado una edad determinada. El requisito es que haya existido una mínima consciencia, una intención de crear. Por ello los menores podrán ser considerados autores siempre que exista ese componente de intencionalidad. No se requiere “libertad” en el sentido de que cabe la creación por obligación (obras creadas por empleados, o por encargo).

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Pockets Warhol, simpático mono y reconocido pintor. Fuente: Daily Mail

El autor ha de ser “persona”, lo que excluye las “creaciones” generadas por elementos de la naturaleza (fósiles, erosión…), animales (por mucho éxito comercial que tenga su resultado) u ordenadores. En este último caso es necesario precisar que los programas de ordenador sí están protegidos por la propiedad intelectual. También lo están aquellas obras creadas por personas mediante un ordenador: el ratón es una herramienta tan válida como los pinceles. En cambio, si la “obra” está enteramente generada por ordenador, sin tener detrás una voluntad humana tomando decisiones creativas y ejerciendo el control, no se puede hablar de autoría (ni siquiera para otorgársela al autor del “programa creador”).

Sin embargo, la nota que más discusiones doctrinales ha generado es la de persona “natural”, en relación con la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consideradas como autoras.

La corriente mayoritaria, aunque no de manera abrumadora, considera que sólo las personas físicas pueden ser autoras. La otra corriente sostiene que el Derecho español no repudia expresamente la atribución de autoría a las personas jurídicas. Es más, el art. 5.2 LPI permite que las personas jurídicas sean titulares originarias de derechos de propiedad intelectual (el ejemplo más claro son los programas de ordenador, art. 97.1LPI).

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Nell McAndrew, la modelo en cuestión, posando como Lara Croft. Fuente: blogodisea.com

Además, hay resoluciones que parecen apoyar esta segunda tesis, como la recaída en el caso Lara Croft. En ella la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a la revista Interviú por publicar un reportaje de una modelo desnuda caracterizada como la famosa arqueóloga. La clave del caso es que se concedió una indemnización a Core Design Ltd. por daños morales” (y sólo los autores pueden ser titulares del derecho moral a la integridad de la obra).

Personalmente, considero que detrás de las personas jurídicas han de estar necesariamente los actos de personas físicas, y sólo estas últimas tenemos capacidad para crear. En cualquier caso, se trata de un debate puramente académico y estéril en la práctica. A las empresas les importa bastante poco ser o no autoras si la LPI ya les otorga la titularidad originaria de los derechos. Además, las facultades morales se ven suplidas en numerosos casos a través de las acciones que conceden la Ley de Marcas o la Ley de Competencia Desleal.

Condenado por acceder y manipular la cuenta de Tuenti de una amiga

Logo de TuentiA finales del mes pasado, un joven fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 2 de Pamplona a una pena de 6 meses de prisión y a pagar una multa de 1.080 euros como autor de un delito de revelación de secretos. El sujeto en cuestión accedió sin consentimiento a las cuentas de Tuenti y de correo electrónico de una conocida. No contento con ello, cambió la configuración de privacidad (de “sólo amigos” a “todo Tuenti”), colgó fotos de mujeres desnudas y cambió las claves de acceso para que la titular no pudiese entrar.

La pena solicitada por el Ministerio Fiscal era de 18 meses de cárcel más 6.000 € de multa, quedando rebajada por conformidad a la señalada en el párrafo anterior. La conformidad está regulada en el art. 801 LECrim., y permite al acusado reducir su condena a cambio de admitir los hechos imputados, aceptar la pena más grave solicitada por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, y asumir las eventuales responsabilidades civiles. Si se trata de su primera condena, al ser esta menor a 2 años de cárcel no ingresará en prisión.

El delito de revelación de secretos está contemplado en los arts. 197 y siguientes del Código Penal:

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Este delito deriva del derecho a la intimidad personal y familiar recogido en el art. 18 de la Constitución. Para generar responsabilidad penal basta con el hecho de descubrir los secretos de otra persona, o de interceptar sus comunicaciones, ambos sin consentimiento. No es necesario, por tanto, que la información se haga pública para que haya delito. El delito se agrava cuando el infractor tuvo relación con el secreto como consecuencia de su profesión u oficio (médicos, abogados, sacerdotes…).

No sé cómo consiguió este chico la contraseña, pero en general es algo más fácil de lo que parece. Averiguar una clave depende de dos factores: la habilidad del “cazador” y el descuido de la “presa”. Cuanto mayor sea el primero, menos necesario será el segundo, y viceversa. Personalmente, por lo que veo a mi alrededor tengo la impresión de que la gente es excesivamente descuidada con sus claves, hasta que ya es demasiado tarde. Yo tengo un truco infalible: uso siempre la palabra “incorrecta”. Así no tengo que acordarme más que de una palabra y, si la olvido o me equivoco, la propia página me ayuda diciendo: “su contraseña es incorrecta”. Bromas aparte, no podemos evitar que haya ataques contra nuestras cuentas, pero sí podemos tomar precauciones para que sean mucho más seguras:

  • Crea una contraseña larga: ocho caracteres como mínimo. Asimismo emplea todo tipo de caracteres (mayúsculas, minúsculas, números y símbolos), y acuérdate de cambiarla con un mínimo de frecuencia (por lo menos, dos veces al año).
  • No uses palabras completas ni otras combinaciones “evidentes”: nada de nombres de la página, de usuario, tu nombre real o el de tu mascota. También hay que evitar cumpleaños, aniversarios, números de teléfono, DNI…
  • Nunca utilices la misma contraseña para más de un sitio web: no todas las páginas guardan las contraseñas con el mismo celo, y te expones a que caigan todas tus cuentas en cuanto alguien averigüe la de una.
  • Si ves que se te acumulan las claves, puedes usar un gestor de contraseñas. Hay varios programas y servicios que almacenan los nombres de usuario y claves de los distintos sitios web, y tú sólo tienes que recordar la clave maestra del gestor.
  • Desconfía de los mensajes y correos que te pidan la contraseña. Aunque parezcan legítimos, ni Hacienda, ni tu banco, ni nadie con un mínimo de seguridad va a pedirte la clave por correo electrónico.
  • Toma precauciones en lugares y ordenadores públicos: procura que nadie te mire por encima del hombro, y acuérdate de cerrar sesión cuando uses un ordenador ajeno; en este último caso, si además de no cerrar sesión le das a “guardar contraseña” en el navegador, el que venga después tiene mi beneplácito para entrar y causar los estragos que estime oportunos.
  • No reveles jamás tu contraseña a nadie; ni a tu familia, ni a tu pareja ni a tus amigos, por muy buenos que sean. Que otra persona conozca tus claves no es una demostración de confianza, es una estupidez. Si por cualquier motivo necesitas que alguien acceda a alguna de tus cuentas, cambia la contraseña en cuanto puedas. En caso contrario te expones a que la revelen por accidente, a que entren por curiosidad o a que se hagan con ella si por os enemistáis en el futuro.
Concierto de David Bisbal en Almería (2009)

David Bisbal en concierto. Foto de J. A. Blaya

Llegados a este punto, más de uno pensaréis: “Sí, suena bastante razonable; supongo que debería hacerlo, pero me da mucha pereza. Después de todo, y aunque me conozcan, ¿quién va a ser capaz de averiguar mi contraseña si no se la digo?”. David Bisbal, por poner un ejemplo, ya tiene su respuesta.

En mi modesta opinión, es mejor tomarse estas ligeras molestias a tener que lamentar la pérdida de todo lo que conserváis en el correo electrónico, Tuenti, Facebook, Twitter… y eso en el mejor de los casos. Por último, os recomiendo que echéis un vistazo al ranking de las 25 peores contraseñas de internet en 2011. Aunque las palabras sean inglesas, creo que se capta la idea.