Derecho de autor y originalidad (I)

Intentar definir originalidad, obra o autor sin hablar de los otros dos conceptos es casi como usar la palabra definida en la definición. Aun así, por algún punto hay que empezar. El art. 10 LPI establece que “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales“. Pero, ¿qué es la originalidad para la LPI? Tradicionalmente se ha distinguido entre dos clases de originalidad:

  • Originalidad objetiva: que se trate de una creación nueva, que no existiese hasta entonces.
  • Originalidad subjetiva: la expresión de la personalidad del autor a través de la creación de una obra sin copiar otra anterior.

El criterio más seguro y simple es el de la originalidad objetiva: si nadie ha creado lo mismo antes, se protege (algo parecido a lo que sucede en derecho de patentes). Ahora bien, cabe la posibilidad de que dos autores distintos, expresando personalidades distintas y con influencias distintas, lleguen al mismo resultado. Poniendo un ejemplo ficticio, en un cuento de Borges una persona escribe “El Quijote” palabra por palabra, sin saber nada sobre la existencia de Miguel de Cervantes ni de su obra. Es una posibilidad cada vez más remota, pero no imposible.

En España la jurisprudencia y la doctrina se inclinan más por la teoría de la originalidad subjetiva, pero con una pizca de exigencia en lo que a originalidad objetiva respecta. A la hora de probarlo en juicio, se combina el informe pericial (criterio del experto) con la percepción general del público (concepto parecido al del “consumidor medio” del derecho de marcas). Las críticas más frecuentes a esta teoría son:

  • La exigencia de cierta altura creativa, cuando el derecho de autor no la exige para que la obra sea protegida
  • Si la obra de un autor coincide con otra anterior, suponiendo que no la ha copiado, ¿cómo puede probarlo ante el Juez? Probar que algo no se conocía es una probatio diabólica (prueba imposible).

En la práctica, se acepta que dos personas puedan llegar a crear lo mismo siempre que la segunda no hubiera podido tener conocimiento y acceso a la obra de la primera. Parece que es un criterio que favorece la protección de copias que no la merecen, pero no es así. El autor plagiado no tiene que probar que el segundo autor tuvo efectivamente acceso a la obra, sino que, por sus circunstancias, es razonable pensar que pudo tenerlo. Y hoy en día el acceso a la creación que tiene lugar en cualquier parte del mundo es más fácil que nunca. Por poner un ejemplo, un grupo que no se dedica profesionalmente a la música como Coldplay seguro que no tuvo acceso a las obras creadas por un guitarrista y compositor amateur y completamente anónimo como es Joe Satriani:

Evidentemente, Satriani demandó a Coldplay en diciembre de 2008 pero retiró la demanda en septiembre de 2009, probablemente tras llegar a un acuerdo. El Juez ordenó que se pagaran las costas a medias, Coldplay escarmentó y la banda volvió a lanzar canciones completamente novedosas:

En favor de Coldplay hay que decir que en esta ocasión Chris Martin admitió desde el principio haberse inspirado en “I Go to Rio”, y que Allen y Anderson (autores de la canción original de los 70) también aparecen como autores del primer single de Mylo Xyloto.

Una vez establecido que hace falta un mínimo de novedad objetiva, la siguiente cuestión es determinar cuánta es necesaria para poder hablar de creación original. Si algo aprendí de mis profesores es que la respuesta que ha de dar un jurista a esta cuestión es la misma que tiene que dar a prácticamente todas las demás: depende.

¿De qué depende? Depende, sobre todo, del tipo de obra que sea. La regla esencial podría formularse del siguiente modo: el número y entidad de las diferencias necesarias para poder hablar de creación original son directamente proporcionales al grado de libertad que tuvo el autor. Esto se entiende mucho mejor con tres ejemplos: una novela de quinientas páginas, una canción pop de cuatro minutos y un mapa geográfico de España.

En una novela, la libertad del autor para escoger las palabras y su orden es casi ilimitada. Digo las palabras porque la propiedad intelectual no protege las ideas, sino su expresión concreta; profundizaremos en esto en futuras entradas. De momento nos quedamos con la tremenda libertad que le da el lenguaje. En este caso, bastará con que un fragmento sea idéntico o muy parecido para poder hablar de plagio.

En el caso de la canción, el grado de libertad se reduce, pero tampoco demasiado. La escala musical tiene 7 notas (cinco tonos y dos semitonos), y las canciones pop suelen tener la misma estructura (introducción, estrofa, estribillo, estrofa, estribillo, puente, estribillo, estribillo y cierre). Aun así, la posibilidad de jugar con la melodía, la armonía y el ritmo da mucha libertad. Será por tanto más fácil que dos canciones se parezcan hasta cierto punto (el resabido “todas las canciones que se hacen ahora son iguales“), pero poco excusable que sean casi idénticas.

Por último, en el caso del mapa, está claro que el autor tiene un margen para ser creativo muy limitado. España tiene la forma que tiene, y la función de un mapa es indicar dónde están las cosas, no que su autor se invente los cursos de los ríos y la situación de las cordilleras. Es lo que se conoce como “teoría de la inevitabilidad de la forma”: un mapa tiene que respetar una forma determinada, o no es un mapa. Nadie con dos dedos de frente acusaría al dibujante de plagio sólo porque ya se han dibujado mapas de España antes, a no ser que sea exactamente igual a un mapa anterior. Si por el contrario cambia las tonalidades, el grosor y color de las líneas, la tipografía… serán cambios pequeños o poco relevantes, pero suficientes como para poder hablar de una obra original y, por tanto, protegible por el derecho de autor.

En Propiedad Intelectual Hoy: Derecho de autor y originalidad (II) y Derecho de autor y originalidad (y III): ¿Qué opina el Tribunal Supremo?

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¿Coarta Twitter la libertad de expresión?

Logo oficial de TwitterA estas alturas supongo que todo el mundo se habrá enterado del revuelo montado a partir de la supuesta “censura” de Twitter. Las quejas empezaron a raíz de un artículo publicado en el blog oficial de dicha red social el jueves 26 de enero (actualizada al día siguiente para aclarar cualquier tipo de duda), pero para entender completamente la situación actual es necesario conocer la historia desde el principio. Justo hace un año, el 28 de enero de 2011, Twitter publicaba en su blog oficial un artículo titulado “Los tweets deben fluir“, del que extraigo los siguientes fragmentos (la traducción y la negrita son mías):

Casi todos los países están de acuerdo en que la libertad de expresión es un derecho fundamental. Muchos, además, consideran que dicha libertad conlleva ciertos límites y responsabilidades.

En Twitter hemos identificado nuestros propios límites y responsabilidades. Hay tweets que eliminamos, como tuits ilegales y spam. Sin embargo, intentamos aplicar estas excepciones de manera restrictiva para que sirvan a una regla más amplia e importante: nos esforzamos por no suprimir tuits en base a su contenido. Para más información sobre lo que admitimos o no, por favor visita nuestra página de ayuda.

Seguimos trabajando por la transparencia cuando eliminamos tweets por razones legales. Remitimos todas las notificaciones de retirada por copyright a @chillingeffects, y ellos están tuiteándolas en estos momentos desde @ChillFirehose. Continuaremos incrementando nuestra transparencia en este sentido, y te invitamos a que nos transmitas tu opinión si crees que no hemos alcanzado nuestros objetivos en lo que a libertad de expresión respecta.

Hasta aquí todo normal, ¿no? Nuestra libertad y nuestros derechos tienen límites, incluso los fundamentales. Cuando dos derechos fundamentales entran en conflicto decidir cuál prima es, en la mayoría de las ocasiones, una decisión que ha de tomar el Juez tomando en consideración las circunstancias del caso.

Nadie ha protestado cuando, por ejemplo, Twitter ha cumplido con las leyes eliminado tuits con enlaces a pornografía infantil. Repito: es bueno que haya cierto control sobre el ejercicio de la libertad de expresión. Pues bien, hace dos días y de nuevo en su blog oficial, Twitter anunciaba cambios en su política de eliminación de contenido (de nuevo, la traducción y la negrita son mías):

Dado que seguimos creciendo internacionalmente, entraremos en países que tienen diferentes concepciones sobre los contornos de la libertad de expresión. Algunos difieren tanto que no podremos establecernos allí. Otros son similares pero, por razones culturales o históricas, restringen ciertos tipos de contenido como Francia o Alemania, que prohíben la apología del nazismo.

Hasta ahora, sólo podíamos cumplir con los límites de esos países eliminando el contenido de forma global. A partir de hoy, tenemos la capacidad retroactiva de retener el contenido de los usuarios en un país específico, mientras lo mantenemos disponible para el resto del mundo. También hemos diseñado un procedimiento para comunicar con total transparencia a los usuarios qué contenido es retenido y por qué.

(…) Como parte de dicha transparencia, hemos ampliado nuestra colaboración con Chilling Effects para compartir esta nueva página, http://chillingeffects.org/twitter, que facilita el encontrar noticias relacionadas con Twitter.

Encontraréis más información en nuestras páginas de ayuda, tanto en nuestra Política como en vuestra Configuración de Cuenta. (…) Los tweets deben seguir fluyendo.


Inexplicablemente, empezaron a aparecer todo tipo de quejas
. Que si a Twitter no le importa la libertad de expresión, que si se ha vendido a sus nuevos accionistas árabes, que tendría que irse de los países que lo censuren, que estaba doblegándose ante China a cambio de más cuota de mercado como hizo Google en su día, que sin un Twitter como antes no veríamos más primaveras árabes… También nació una iniciativa para no hacer uso de la red social durante las 24 horas del día de hoy, bajo el hashtag #TwitterBlackOut. Desde aquí quiero felicitar el compromiso de todos los activistas que están aguantándose las ganas de tuitear en estos momentos (reconozco que yo no he podido resistir la tentación), aunque creo que lo que de verdad va a cambiar esta “grandísima injusticia” es la petición de Actuable.

Ballena de error de TwitterIronías aparte, lo más preocupante de todo es ver a tantos y tantos periodistas, tan sensibles a la hora de blandir la libertad de expresión como desganados a la hora de contrastar y documentarse con un mínimo de rigor, publicar sin ningún rubor titulares como “Twitter corta sus alas“. Incluso Reporteros Sin Fronteras emitió un comunicado mostrándose “muy preocupada por la decisión de Twitter de cooperar con la censura“. En realidad, hoy la censura en Twitter es menor que ayer.

Twitter no controla los tweets antes de su publicación al considerar que es algo inviable a la par que poco deseable. Pero eso no significa que estén exentos de cumplir con las leyes de aquellos países en los que operan. La alternativa es el cierre, y no siempre hace falta que haya un juez de por medio para dar problemas a empresas de este tipo. Como dice Ricardo Galli: “Es muy fácil reclamar que otros se jueguen su empresa y no acaten las leyes de los países donde están presentes, para que nosotros no tengamos que molestarnos ni en buscar un proxy. No me refiero sólo a Irán o China (donde esos gobiernos directamente impedirían el acceso a Twitter, en vez de recurrir a procedimientos judiciales o de notificación), incluso a países como España, donde ni hace falta un juez para poner en aprietos legales a Twitter. ¿Qué deberían hacer cuando reciban una notificación de la Comisión SindeWert? ¿Ignorarla o hacerle caso? ¿Irse de España? ¿Eliminar completamente esos tweets en vez de dejarlos accesibles en otros países donde no es ilegal poner un enlace? (como China, por ejemplo)“.

Una de las quejas más razonables que he podido leer es que, si diseñas una herramienta para la censura estado por estado, los gobiernos empezarán a usarla. Sin embargo, conviene recordar que los países que más trabas ponen a la libertad de expresión hace muchos años que saben perfectamente cómo hacer uso de su soberanía a tales efectos. Por poner un ejemplo, ¿alguien se acuerda de los problemas que tuvo RIM en Oriente Próximo?

Lo que sí debemos hacer los usuarios de Twitter es permanecer vigilantes a través de Chilling Effects. Si Twitter empieza a obedecer órdenes judiciales y a restringir el acceso a tweets que alaban el sabor de la vaca asada en India, o que critican a  Kim Jong Un en Corea del Norte, queremos saberlo inmediatamente. Sobre los modos de saltarse las restricciones y leer los tweets aún no se sabe demasiado, pero cabe la posibilidad de que puedan evadirse usando un proxy como Tor o, símplemente, cambiando el país en tu perfil. En cualquier caso, no hay que olvidar que los amigos de la censura no trabajan en Twitter, y que es absurdo achacarle a cualquier empresa o persona que cumpla con las leyes; las mismas leyes, por cierto, que todos estamos obligados a cumplir.

Breve introducción a los derechos de propiedad intelectual (y II)

En el último post quedó pendiente hablar de los llamados “derechos afines” o “derechos vecinos”, y de la relación entre la propiedad intelectual y otras propiedades inmateriales. Los derechos afines son aquellos que se otorgan a determinadas personas que, aunque no pueden equipararse al autor de una obra, han realizado algún tipo de esfuerzo merecedor de recompensa. Reciben ese calificativo por la estrecha relación que tienen no con la obra en sí, sino con su difusión. Aunque en un principio pueda parecer algo injusto (después de todo el mérito creativo es del autor), la gran inversión económica necesaria para lanzarlo al mercado no se realizaría si no fuese compensada de forma suficiente.

Estudio de música (The Cowshed)

Estos derechos están regulados en el Libro II de la Ley de Propiedad Intelectual. El derecho sui generis sobre bases de datos, a pesar de estar incluido en dicha sección, no es verdaderamente un “derecho de propiedad intelectual” (a pesar, por ejemplo, de que los artículos 428 y 429 del Código civil sean también aplicables a las bases de datos). Ciñéndonos al resto, estos son:

  • Derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, sobre sus actuaciones (arts. 105-113 LPI)
  • Derechos de los productores de fonogramas, sobre los fonogramas que produzcan (arts. 114-119 LPI)
  • Derechos de los productores de grabaciones audiovisuales, sobre las grabaciones que produzcan (arts. 120-125 LPI)
  • Derechos de las entidades de radiodifusión, sobre las transmisiones que realicen y sobre sus grabaciones (arts. 126-127 LPI)
  • Derechos de los realizadores de meras fotografías, sobre las mismas. Las meras fotografías son imágenes carentes de originalidad suficiente para ser consideradas obra fotográfica (y su realizador, por tanto, autor), pero que necesitan de la protección que les otorga el art. 128 LPI.
  • Derechos de los divulgadores obras inéditas, sobre dichas obras, y aunque al momento de la divulgación ya hubieran transcurrido 70 años desde la muerte de su autor y, por tanto, estuvieran dentro del dominio público ( arts. 129.1 y 130 LPI)
  • Derechos de los editores sobre sus ediciones, siempre que puedan ser individualizadas por su composición tipográfica, presentación y demás características editoriales (arts. 129.2 y 133 LPI)

Los derechos afines son originarios, es decir, nacen cuando tiene lugar el hecho generador (se interpreta una obra musical, se produce una grabación audiovisual, se realiza una mera fotografía…). Además, son independientes de los que sus titulares puedan adquirir por título derivativo de los autores. Por ejemplo, un productor de fonogramas tendrá en su mano los derechos que necesitó del autor para grabar el disco y, además, los que le da la LPI por el hecho de haberlo producido. Son derechos de exclusiva y la mayoría de ellos sólo tienen contenido económico (los artistas son los únicos a los que se les conceden algunas facultades morales sobre sus actuaciones).

Exceptuando, como siempre, los derechos de mera remuneración, los demás derechos afines pueden transmitirse libremente. A pesar de que la LPI no menciona expresamente todas las facultades inherentes a su explotación económica (principalmente reproducción, distribución, comunicación pública y transformación), la mayoría de la doctrina entiende que están incluidas a través de la remisión que hace el art. 132 LPI (aplicación subsidiaria de las disposiciones del Libro I) al art. 17 del mismo texto legal:

Las disposiciones contenidas en la sección 2.ª del capítulo III del Título II (arts. 17 a 23, es decir, derechos de explotación) y en el capítulo II del Título III,(arts. 31 a 40 bis, límites a dichos derechos) ambos del Libro I de la presente Ley, se aplicarán, con carácter subsidiario y en lo pertinente, a los otros derechos de propiedad intelectual regulados en el presente Libro”.

Como no podía ser de otro modo la duración de estos derechos también es limitada, con el añadido de que el plazo de protección suele ser menor. Se abandona el cómputo del plazo a partir de la vida del autor (70 años a contar desde su fallecimiento), principalmente, por ser muy frecuente que los titulares de los derechos afines sean personas jurídicas (productoras, editoriales…). Contar 70 años a partir de la extinción de una sociedad podría significar que los derechos afines durasen más incluso que los de autor (cuando el hecho generador no se considera tan meritorio). Además, ¿quién estaría legitimado para reclamar esos derechos en nombre de un ente jurídico que ya no existe y del que nadie es heredero? La duración más frecuente, por tanto, es de 50 años que empiezan a contarse, dependiendo del caso, desde la existencia del objeto o desde su divulgación.

Los derechos de propiedad intelectual no sólo son compatibles y acumulables entre sí, sino que también lo son con los derechos otorgados por la propiedad industrial. La clave para la protección por parte del derecho de autor es la originalidad (en el sentido legal del término, del que hablaremos en futuras entradas). Si se da esta originalidad, además de los requisitos exigidos por los distintos derechos industriales, el objeto será protegido por ambas propiedades inmateriales. Veamos algunos ejemplos:

  • Patentes: el art. 4 de la Ley 11/1986 de Patentes las define como “invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial“. Los programas de ordenador se protegen a través del derecho de autor, como obras literarias. A pesar de que el mismo art. 4 LP no permite que “las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas” sean objeto de patente, el software que forme parte de una invención patentable podrá ser protegido, además de por derecho de autor, por la patente.
  • Modelos de utilidad: los modelos de utilidad son “invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación” (art. 143 LP). Si los los “utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos” son suficientemente originales, podrán ser protegidos como obras escultóricas.
  • Diseño industrial: el diseño industrial es “la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación” (art. 1 LPJDI). La protección como obras escultóricas es especialmente relevante en el llamado arte aplicado, es decir, objetos más o menos cotidianos cuyo diseño les otorga un valor añadido (útil, estético o ambos). Las consecuencias distan de irrelevantes, ya que los meros diseños son protegidos durante 20 años, mientras que las obras, recordemos, cuentan con una protección de 70 años post mortem auctoris.
  • Marcas y nombres de dominio: El art. 10.2 LPI establece que “el título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella“. Si al autor además se le concede el registro como marca o como nombre de dominio, podría darse el caso de que su protección industrial sobreviviese incluso a la protección otorgada por el derecho de autor. En principio, mientras se paguen las tasas correspondientes, el derecho de marca y el nombre de dominio pueden renovarse eternamente.
Museo de las artes y los oficios de Frankfurt
El Museo de Artes y Oficios de Frankfurt (Museum für Angewandte Kunst) alberga una de las mejores colecciones de arte aplicado de Europa

En Propiedad Intelectual Hoy: Breve introducción a los derechos de propiedad intelectual (I)

Breve introducción a los derechos de propiedad intelectual (I)

La propiedad intelectual es un derecho de propiedad que recibe protección constitucional en la mayoría de los países. En el caso español, está definida por el artículo 33 de la Constitución, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y, en lo no previsto por esta ley, por los artículos 428 y 429 del Código civil.

La función social de la propiedad (art. 33.2 CE) se traduce en este caso en el interés por parte de toda la sociedad en el acceso libre a la cultura. Ese interés choca con la esencia del derecho a la propiedad privada, que supone la libre disposición de los bienes a perpetuidad (o hasta que se transmita su propiedad). Hay que tener en cuenta también que sin una adecuada compensación por el disfrute del resultado, no habría incentivos para la creación cultural al margen del amor al arte (y, según mis últimas investigaciones, del amor al arte no se come).

Mecenas presentando las Artes Liberales al Emperador Augusto

"Mecenas presentando las Artes Liberales al Emperador Augusto", de Giovanni Battista Tiepolo (1745)

A esto hay que añadir otra especialidad intrínseca a los derechos de propiedad intelectual: el objeto sobre el que recae es inmaterial. Tradicionalmente se hace una distinción entre el llamado corpus misticum (la obra en sí misma), en contraposición con el corpus mechanicum (el vehículo o continente de la obra). Piénsese por ejemplo en la diferencia entre “la novela” y el objeto (el libro, las páginas de papel) que la contiene. Esta distinción se ha visto difuminada conforme los avances tecnológicos permiten disfrutar de las obras en formato digital, pero eso es algo de lo que hablaremos en otra ocasión.

La solución principal ofrecida por nuestra Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI o TRLPI) a estos problemas es la misma a la que se llegó en su primer desarrollo legallos llamados derechos económicos de propiedad intelectual tienen un plazo limitado. Una vez transcurrido el plazo, cualquiera puede acceder o comercializar la obra siempre que respete los llamados derechos morales, que no caducan. Estos son (art. 14 LPI):

  • Derecho a decidir si su obra ha de ser divulgada, en qué forma y bajo qué nombre (el propio, un seudónimo, anónimamente…).
  • Derecho a exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra, y a impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
  • Derecho a modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  • Derecho a retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.
  • Derecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

Por tanto, yo podría hoy imprimir y comercializar copias de “El Quijote” sin tener que pagar un sólo euro a los herederos de Miguel de Cervantes. Pero esos mismos herederos podrán demandarme si no indico que fue Cervantes el que escribió la obra, o si me da por cortar o reescribir las partes que no me gustan haciendo creer que el resultado es lo que en su día escribió el autor.

Los derechos patrimoniales, por su parte, se dividen en derechos exclusivos y derechos de mera remuneración. Los derechos exclusivos permiten autorizar o prohibir el uso de la obra, por lo que el titular de los mismos tiene garantizado el control de la misma. El titular originario es el autor de la obra (art. 1 LPI) que, como sucede con otros derechos patrimoniales, puede cederlos a otras personas mediante contratos o licencias, en exclusiva o no. Aunque la ley los denomina “derechos”, son en realidad facultades de un sólo derecho de autor. Se recogen en los artículos 17 a 23 LPI, y son principalmente los siguientes:

  • Derecho de reproducción (art. 18 LPI): derecho a fijar la obra de modo que pueda ser comunicada, o puedan obtenerse más copias de la misma (por ejemplo, hacer copias del último disco de Bon Jovi).
  • Derecho de distribución (art. 19 LPI): derecho a poner a disposición del público soportes tangibles con el original o copias de la obra. (poner a la venta dichas copias del disco).
  • Derecho de comunicación pública (art. 20 LPI): derecho a realizar cualquier acto por el que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (emitir una o más canciones del disco por la radio). En nuestro derecho, la “distribución” digital de obras por internet se considera comunicación pública (en su modalidad de puesta a disposición).
  • Derecho de transformación (art. 21 LPI): derecho a traducir, adaptar o modificar de cualquier forma la obra, de modo que se obtenga una segunda obra diferente de la anterior. En realidad el titular no puede prohibir la propia transformación por parte de un tercero, pero sí su explotación económica.

Los derechos de mera remuneración, por el contrario, no permiten que su titular autorice o prohíba el uso de la obra. Esa pérdida de control se compensa económicamente con una cantidad que varía en función del uso que hacen los terceros de su obra. Un ejemplo claro sería el derecho de compensación por copia privada, más conocido como el “canon digital”; también hablaremos en futuras entradas de su accidentada historia y de su reciente (y, en mi opinión, equivocada) asignación a cargo de los presupuestos generales del Estado. Las principales características de estos derechos es que son inalienables (no se pueden ceder a terceros) e irrenunciables. Algunos de ellos, además, son de gestión colectiva obligatoria. Esto quiere decir que el titular no puede reclamar su parte por sí mismo, sino que ha de hacerlo a través de una entidad de gestión (como la SGAE, por ejemplo). Los terceros que usen las obras deberán pagar a las entidades de gestión y éstas, descontando los gastos de gestión, repartirán el dinero entre sus socios, que son los que verdaderamente tienen derecho a él. Al menos, esa es la teoría.

En el próximo artículo se expondrán, también de forma breve y no exhaustiva, los llamados derechos conexos y la relación de la propiedad intelectual con otros derechos inmateriales.

El FBI cierra Megaupload.

Actualización [01-02-2012]: La Electronic Frontier Foundation está preocupada por los datos de los usuarios: “Nos preocupa que tantos usuarios legítimos de Megaupload hayan visto cómo se les quitaba su propiedad sin ningún aviso, y sin que el gobierno haya tomado ninguna medida para ayudarlos. Creemos que es importante que se escuche la voz de estos usuarios en el desarrollo de este proceso” (traducción libre). Para ello ha habilitado una página desde se invita a los afectados a enviar una solicitud para tener acceso a sus archivos almacenados. Eso sí, de momento sólo está disponible para los usuarios de Estados Unidos. Fuente: XatakaOn.

Actualización [31-01-2012]: Carpathia Hosting ha emitido un comunicado manifestando que “no tiene (ni ha tenido nunca) acceso a los contenidos de los servidores de Megaupload, y que no tiene ningún mecanismo para devolver el contenido de dichos servidores a ninguno de los clientes de Megaupload” (traducción libre). Por su parte, el abogado de Megaupload Ira Rothken ha anunciado un acuerdo con Carpathia Hosting y Cogent Communications Group para conservar los datos, al menos, durante dos semanas más. Mi opinión sobre estas últimas noticias alrededor de la pérdida de datos coincide con la que expresaba el abogado David Maeztu a través de Twitter: los datos de los equipos incautados en delitos se borran cuando se condena. ¿A qué viene tanta prisa por borrar cualquier rastro? ¿Por qué se priva a los legítimos propietarios de los datos cualquier esperanza de su recuperación nada más empezar? ¿Qué hay guardado en esos servidores tan importante como para que la administración americana esté dispuesta a asumir el aluvión de demandas de los usuarios, en vez de costear el hosting hasta que haya sentencia? Preguntas que deben ser respondidas de forma satisfactoria, y más después de saberse que el cierre de Megaupload no fue reciente por casualidad.

Actualización [30-01-2012]: Carpathia Hosting y Cogent Communications Group, dos de las empresas que almacenan los datos de Megaupload, han anunciado que podrían empezar a borrar datos de los servidores de Megaupload a partir del jueves 2 de febrero. Espero que aquellos que tuvierais datos personales en Megaupload tengáis otra copia de seguridad, porque parece que a los americanos la propiedad privada de más de cincuenta millones de usuarios en todo el mundo les importa bastante poco. Fuente: The Guardian.

Actualización [24-01-2012]: El abogado Robert Bennett ha tenido que retirarse del caso Megaupload por un conflicto de intereses con al menos otro cliente de su bufete de abogados, aunque se rumorea que la verdadera causa han sido las fuertes presiones de la industria del entretenimiento. Ira Rothken, otro de los abogados de Megaupload, ya está buscando sustituto. ¿Alguien se anima?

No tenía pensado escribir sobre enlaces e intercambio de archivos hasta dentro de unos cuantos posts más, pero la actualidad obliga. La noche del jueves recibíamos la primeras informaciones sobre el cierre por parte del FBI de Megaupload, uno de los principales repositorios de contenido del mundo. El Departamento de Justicia ha imputado a siete personas y detenido a cuatro, entre las que se encuentra el fundador del portal.

Logo de Megaupload

En el escrito de acusación se les imputan delitos de conspiración para infringir los derechos de autor, conspiración para el blanqueo de capitales, infracción criminal de los derechos de autor y conspiración para cometer extorsión, entendiendo que los imputados se comportaban como una banda criminal organizada.

Al parecer, la conducta del Sr. Dotcom y del resto de los detenidos iba mucho más allá de la mera administración. La política de aviso y retirada de archivos infractores no se cumplía; en palabras de Dotcom: “Os he dicho muchas veces que no borréis links de fuentes tan insignificantes. (…) Y el hecho de que hayamos tenido pérdidas significativas por ello justifica mi reacción”.

Además, no había verdadera retirada de contenidos. Cuando un archivo era subido por primera vez a Megaupload se le asignaba un código unívoco llamado MD5, originado a partir de sus características (tipo de archivo, tamaño…). Cuando otro usuario subía el mismo archivo, aunque fuera con otro nombre, el sistema lo detectaba y, en lugar de subirlo de nuevo, generaba otro enlace. Cuando el titular reclamaba, los administradores se limitaban a borrar los enlaces protestados, a pesar de tener capacidad para eliminar los archivos. Esto se sabe porque, según el escrito de acusación, los administradores borraron de sus servidores vídeos de pornografía infantil, localizándolos a través de su código MD5.

Paragraph 22 Megaupload Indictment

Por si no fuera poco, se recompensaba económicamente a aquellos uploaders que colgasen los archivos más descargados. Los pagos eran monetarios a través de Paypal (hasta 55.000 dólares en algún caso) o en especie, regalando cuentas premium de la plataforma. En resumidas cuentas, los detenidos tenían perfecto conocimiento efectivo (en el sentido legal del término) de la presencia de archivos con copyright en Megaupload, y no hicieron nada al respecto. Es más, fomentaban activamente la subida de archivos protegidos. Difícilmente podrán argumentar que se limitaban a administrar unos servidores infestados de archivos con copyright, o que controlar todo el contenido es imposible, cuando de los correos electrónicos intervenidos también se extrae que ellos mismos llegaron a colgar parte del material infractor. A la vista de la gravedad de las penas solicitadas, y del innegable impacto mediático, Dotcom ha contratado los servicios del abogado que defendió a Bill Clinton en el caso Lewinsky.

Que el FBI cierre un negocio basado en el lucro a partir del trabajo y esfuerzo ajenos es una gran noticia. A estas alturas el argumento de “Megaupload es una herramienta neutra” no vale, visto que el uso que de ella hacían los administradores no era lícito. Se calcula que el daño a la industria del entretenimiento roza los 500 millones de dólares, y que los beneficios de la llamada Mega Conspiración rondaban los 175 millones de dólares. Ahora bien, en operaciones de esta entidad es casi imposible evitar los daños colaterales:

  • Inseguridad jurídica: Cualquier empresa con oficinas o recursos en EEUU puede ser cerrada de la noche a la mañana para todo el planeta por violaciones de derecho de autor. Conviene recordar que el derecho de autor varía según los países, y lo que en algunos es una infracción, en otros está permitido. Ante esta situación, las empresas se ven obligadas a implementar todo tipo de mecanismos de detección automática, cierre de cuentas, apelación de usuarios… con los costes que supone. Puede que a partir de hoy a más de una empresa de cloud computing le compense abandonar California. Por último, la inseguridad se extiende hasta los usuarios. No conozco el Derecho americano, pero es posible puedan iniciarse procedimientos contra aquellos que compartieron archivos protegidos (sobre todo si fueron recompensados por ello).
  • Inseguridad de información personal en la nube: Los usuarios de todo el mundo se han encontrado con que no pueden acceder a archivos que son de su propiedad. Es un problema gravísimo que crecerá hasta que se establezca un mecanismo para su recuperación. EEUU no tiene ningún derecho sobre esos archivos y debería responder de los daños causados, aunque sean un mal menor comparado con el beneficio de cerrar una fuente tan grande de piratería. Eso sí, a la hora de calcular los daños habrá que tener en cuenta que el usuario podría haber escogido otro servicio de almacenamiento con menor presencia de archivos protegidos por copyright y, por tanto, con menos riesgo de que sucediera lo que finalmente ha sucedido.
  • Pérdida de privacidad: La justicia norteamericana probablemente ordenó la copia de los datos de los 60 servidores incautados a MegaUpload en EEUU. Eso supone, por ejemplo, que la información personal de un usuario europeo esté ahora en manos de las autoridades de un país extranjero que no tiene los estándares de protección que hay en Europa. Además, probablemente tanto la acusación como la defensa solicitarán dictámenes periciales. Hasta que los expertos no acaben con los servidores, estos permanecerán desconectados de internet para no viciar las pruebas. Una situación que podría alargarse más allá de la primera instancia (de nuevo, desconozco los entresijos del derecho procesal estadounidense).

Con esto no pretendo defender a Megaupload, tan sólo poner de manifiesto que, aunque el cierre está bien hecho, se podría haber hecho mejor. Soy consciente de que no ha pasado mucho tiempo todavía, y de que es posible que el FBI establezca algún tipo de protocolo para paliar los perjuicios causados. La asociación de consumidores FACUA ya ha elevado una queja al respecto. Por el momento toca esperar y ver cómo se desarrollan los acontecimientos.

No quiero dejar de comentar brevemente los inmediatos ataques DOS (denial of service o denegación de servicio) llevados a cabo por Anonymous contra las webs del Departamento de JusticiaUniversal Music, la RIAA, la MPAA o HADOPI, por citar algunas. Este tipo de “represalias” llaman la atención, sí, pero tengo serias dudas sobre su eficacia real.

Cerrado Megaupload, la pregunta surge de forma inevitable: ¿y ahora qué? ¿Va a solucionar esto el problema de las descargas? La respuesta es no. O, mejor dicho, si la industria pretende reducir significativamente el intercambio de archivos tan sólo mediante este tipo de acciones, no lo va a conseguir. Afirmo esto basándome tan sólo en la historia reciente. Desde los cierres de Napster (2001) y Grokster (2005), lejos de desaparecer, las variantes para el intercambio de archivos a través de internet han ido apareciendo sin parar, cada una mejorando el rendimiento y las prestaciones de la anterior:  Kazaa, Piolet, Morpheus, Ares, eDonkey, eMule, BitTorrent, uTorrent, Blubster, Manolito P2P… entre otros. La popularidad de Megaupload y de otros portales de descarga directa se debe a la facilidad de uso: el usuario medio se sentía muy cómodo en un entorno tan familiar como el de su navegador habitual. Pero, aunque mañana se acabase con todos estos portales, hay muchas más maneras de intercambiar archivos mucho más difíciles de perseguir. ¿Lo último? Un híbrido entre Megavideo y BitTorrent.

Pero no todo tienen por qué ser malas noticias para la industria. Como dice Andy Ramos, “es indudable que ahora ha llegado el momento de que proyectos como Filmin o Wuaki demuestren que pueden ofrecer contenido interesante y de calidad a todos aquellos que se han quedado huérfanos y desamparados por el cierre de MegaUpload“. Ciñéndonos a España, hay una enorme demanda de contenido a través de la red que nadie satisface. Negocios como Netflix han demostrado que el público responde cuando se le ofrece un catálogo interminable y sin esperas, y a cambio se le exige un precio razonable. Empezaron con el alquiler a domicilio de películas y series en DVD, pero no dudaron en adaptarse a las nuevas formas de consumo y hoy su negocio es el streaming de vídeo. Su tarifa más popular cuesta 8 dólares al mes, una cantidad (¡oh, sorpresa!) muy similar a la que millones de españoles estaban pagando por cuentas premium en Megaupload. Eso sí, mientras las productoras sigan empeñadas en mantener las ventanas tradicionales de explotación, y unas tarifas de dos a tres veces superiores a otros países de Europa, lo normal es que ese tipo de iniciativas fracasen.

La Historia, ¿siempre se repite?

El 10 de abril de 1710 entró en vigor la que es generalmente considerada como la primera ley en regular el copyright o derecho de autor: el Estatuto de la Reina Ana . El título completo podría traducirse como “Ley para el estímulo del aprendizaje, mediante la concesión de los ejemplares de libros impresos  a los autores o compradores de tales copias, durante el tiempo en la misma establecido“.

Por aquel entonces, la imprenta moderna llevaba inventada cerca de 300 años. Casi tres siglos en los que ya no hacían falta amanuenses para copiar los libros, con el consecuente ahorro en tiempo y dinero.  Entonces, ¿por qué esa necesidad de estímulo en la industria de la imprenta? Muy sencillo: desde mediados del siglo XVI existía un monopolio en favor del Stationers’ Company, el gremio de editores. La capacidad de negociación del autor era mínima, por no decir ninguna. Una vez el editor compraba el manuscrito, gozaba de un derecho de impresión sobre el mismo exclusivo y perpetuo. Al margen del precio del manuscrito, los autores no recibían regalía alguna, no podían publicar por sí mismos y tampoco podían entrar a formar parte del gremio.

El Estatuto trasladó el derecho exclusivo de reproducción en favor de los autores. Estos podían escoger con qué editorial querían publicar su obra; transcurridos 14 años, si el autor seguía con vida podía renovar por otros 14 años o cambiar de editor. Las obras publicadas con anterioridad al Estatuto recibieron un plazo único de protección de 21 años, a contar desde su entrada en vigor.

Desde entonces las condiciones de los autores han ido mejorando poco a poco. A día de hoy, la duración por defecto en caso de que no se haya establecido en el contrato es de 5 años. (Artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual).

A pesar de ello, transcurridos otros tres siglos, nos encontramos en un escenario parecido. En una esquina, un avance tecnológico revolucionario capaz de hacer llegar la cultura a todos los rincones del mundo en menos tiempo y con menores costes; en la otra, una industria monopolística que se dedica a quejarse y a blandir leyes obsoletas para intentar preservar sus privilegios. Pero esta vez, hay algo que es diferente. Hoy, un escritor ni siquiera necesita ejemplares en papel para que millones de personas lean su obra; un grupo de chavales puede conseguir con un ordenador y un par de micrófonos que las canciones grabadas en su garaje suenen casi tan bien como si hubieran grabado en un estudio profesional; cualquiera con una videocámara doméstica (incluso con un smartphone), puede grabar vídeo en alta definición y editarlo en su casa.

Llegados a este punto, es necesaria una nueva modificación de nuestra Ley de Propiedad Intelectual, que hoy otorga artificialmente a los intermediarios tradicionales un poder que de hecho no tienen, y unos privilegios que ya no merecen. Hace falta un Derecho que sea, más que nunca, Derecho de autor.